Seisukohad 27.12.2023 kirjale

KOSE VALLAVALITSUS

___________________________________________________ Hariduse tn 1, 75101 Kose alevik Telefon + 372 6339 300, E-post: [email protected]

Kose vald, Harjumaa + 372 53 739 942 Veebileht www.kosevald.ee

Registrikood 75011547 Konto EE872200001120132608

Riigi Tugiteenuste Keskus Teie 27.12.2023 e-kiri

[email protected] Meie /kuupäev digiallkirjas/ nr 7-5.2/1028-5

Seisukohad 27.12.2023 kirjale

Riigi Tugiteenuste Keskuse (edaspidi Teie) töötaja Kersti Metsalo saatis Kose Vallavalitsusele

(edaspidi meie) järelevalvemenetluses RH253909 27.12.2023 e-kirja (edaspidi kiri). Kirjas

esitatud valdava osa seisukohtade ja väidetega ei saa meie nõustuda. Alljärgnevalt esitame

vastavalt kirjale oma seisukohad ja küsimused.

1. Üldised seisukohad

1.1 RHS § 1 lg 1 sätestab riigihanke korraldamise reeglid, riigihankega seotud isikute õigused ja

kohustused Sättest järelduvalt:

1) sätestatakse hanke korraldamise reeglid mitte hankelepingu täitmise reeglid;

2) ainult konkreetse isikute grupi (riigihankega seotud isikute) õigused ja kohustused on

sätestatud.

1.2 Tagatise andja ei ole hankega seotud ning tema suhtes või temaga seonduvalt mingeid õigusi

ja kohustusi ei sätestata. Tagatise andja ja pakkuja suhe on väljaspool riigihanke korraldamist,

see tekib alles hankelepingu täitmisel. Pakkumuses ei esitata infot tagatise andja kohta. Hanke

tingimustes ei ole kvalifitseeriva tingimusena (edaspidi tingimus) märgitud nõuet tagatise esitaja

isiku suhtes.

1.3 RHS § 2 lg 1 annab seaduse eesmärgina tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev,

otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning konkurentsi efektiivne

ärakasutamine riigihankel. Seega võrdse kohtlemise eesmärki ja tähendust peab käsitlema

koostoimes RHS § 3 p-ga 2.

1.4 RHS § 3 p 1 annab hankija tegevuse põhimõtted (s.h proportsionaalsus) sätestamata selle

sisu. RHS § 3 p 2 (koostoimes RHS § 2 lg-ga 1) sisustab proportsionaalsuse põhimõtte – hankija

jälgib, et isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi (isikute võrdne

kohtlemine) suhtes proportsionaalsed.

1.5 Eelnevast tulenevad RHS § 3 p 2 kohta alljärgnevad väited:

1) proportsionaalsus peab tagama isikute võrdse kohtlemise;

2) isikutena ei saa mingil juhul käsitleda finants- või kindlustusorganisatsiooni, kes ei osale

mingil moel hankemenetluses (pakkujana) ning hankijal ei ole temaga mingit suhtlust;

3) oluline on tingimuse või piirangu (mis on ju lubatav) raamides pakkujate võrdse kohtlemise

tagamine;

4) piirangute ja kriteeriumite seadmine tähendab § 98 lg 1 järgi (sõnaselgelt!) ainult pakkuja või

taotleja suhtes tingimuste sätestamist.

2

1.6 Kokkuvõtteks

Kõiki isikuid, kellele anti võimalus (läbi RHS sätetega lubatud tingimuste) hankes osaleda,

koheldi võrdselt. Vastupidise seisukoha korral peab Teie haldusakti eelnõus (edaspidi eelnõu)

nimeliselt esile tooma ebavõrdselt koheldud isiku, et väidet oleks võimalik kontrollida. Kirjas

tehtud paljasõnalise oletuse suhtes puudub meil vastamis- ja enda kaitsmisvõimalus.

1.7 RHS § 98 lg 1 sõnastusest tulenevalt esitame alljärgnevad väited:

1) kontrollida saab ainult pakkuja sobivust. Seega muude isikutega seotud küsimused ei kuulu

sätte reguleerimisalasse;

2) sobivus tähendab lepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga tegelemist. Ehituslepingu täitmisel ei

saa krediidiasutus olla sobiv, see ei ole tema kutsetöö;

3) tingimused kehtestatakse tema (s.t pakkuja) tehnilise ja kutsealase pädevuse suhtes.

Arusaadavalt finantsasutusel ei ole mingit ehitusalast pädevust;

4) tingimused peavad vastama muu hulgas ehitustöö olemusele ja otstarbele ning olema nendega

proportsionaalsed. Eelnõus ootame vastust küsimusele, kas töö olemuse või otstarbega peaks

tagatis proportsionaalne olema?;

5) RHS § 98 lg 1 erisättena annab tingimuse mõiste ning ainult seda saab asjas kasutada. RHS §

3 p 2 on sisuliselt üldsäte ning jääb tahaplaanile.

Juhul kui Teie ei nõustu meie väidetega, siis palume anda eelnõus vastus küsimusele, kas Teie

etteheide on tehtud isikute võrdse kohtlemise tagamise (RHS § 3 p 2) või RHS § 98 lg 1 järgi

tingimuste proportsionaalsuse (töö olemuse ja otstarbe suhtes) pinnalt.

1.8 Meie arusaamisel ei ole konkreetseid pakkujaid (RHS sätestatud isikud!) ebavõrdselt

koheldud. Sõltumata parima pakkuja isikust oleks eranditult nõutud hiljem krediidiasutuse

tagatise esitamist.

1.9 Tingimused saab kehtestada muu hulgas pakkuja majanduslikule ja finantsseisundile.

Eelnevast järelduvalt tagatise nõue ei ole tingimuseks. Siiski võib väita, et heas majanduslikus

või finantsseisundis (seda peaks hästi teadma pakkuja finantseerijaks olev pank) pakkujale ei

tohiks olla raskusi oma „kodupangast“ vastav tagatis hankida.

1.10 Krediidiasutuse tagatise sätestamisel juhindusime muu hulgas üldteada asjaolust, et

krediidiasutuste (milleks on eelkõige pangad) kontrollitavus ja usaldusväärsus on

finantsasutusest kõrgem. Finantsasutuste spekter on vägagi lai ning kindlustusorganisatsioonid

moodustavad ainult ühe osa sellest. Teie seisukohast (lülitada tagatise andjate hulka ka

kindlustusorganisatsioonid) lähtudes oleks tegemist ebavõrdse kohtlemisega

finantseerimisasutuste lõikes.

1.11 Kohtupraktikas teostatakse kontrolli kaalutlusotsustuse tegemise reeglitest kinnipidamise

üle, otsuse sisulist kontrolli ei teostata. Vastasel juhul muutuks kontrollija kohtupraktika järgi

haldusorgani asemel kaalutlusotsuse tegijaks. Jääb mulje, et asjas oletegi asunud

kaalutlusotsustuse tegija rolli. Asjakohane on viidata analoogia korras RHS § 203 lg-le 3, mis

sätestab ainult hankija tegevuse õiguspärasuse kontrolli. Ei tehta tegevuse otstarbekuse

kontrollimist ega otsuste ja toimingute tulemuslikkuse hindamist.

1.12 Kokkuvõtteks

3

Saab viidata täiendavalt RHS § 98 lg-le 2, mille kohaselt kontrollib hankija muu hulgas

pakkujate vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Järelduvalt tagatise (ei

ole tingimuseks!) küsimust ei kontrollita, see on tähenduseta parima pakkuja väljaselgitamisel.

1.13 Peame veelkordselt toonitama, et hanke korraldamise õiguspärasus ei saa muutuda

väärtuseks omaette. Järelevalvega saab tuvastada RHS (materiaalõiguslike sätete) konkreetse

rikkumise, mis põhjustas konkreetse (mitte paljasõnalise või oletusliku) rahalise mõju.

Võimalikud (antud asjas oletuslikud) menetlusvead ei saa olla analoogiliselt HMS §-ga 58

mõjutusvahendi rakendamise aluseks. Teie ei ole vaidlustanud hankija poolt RHS § 3 p 5

täitmist, mille kohaselt sõlmiti parim võimalik hankeleping. Juhul kui Teie ei nõustu antud

väidetega, siis palume eelnõus vastata küsimusele, millise rahaliselt reaalse negatiivse tagajärje

põhjustasid oletatavad rikkumised.

1.14 Asjas ei ole pakkujad väitnud oma õiguste rikkumist. Seega Teie oletust isikute õiguste

piiramisest tõlgendame otsitud põhjendusena. Eesti õigusruumis peab kõik kahtlustused ja

oletused tõlgendama tähelepanu all oleva isiku kasuks. Rikkumiseks saab olla RHS-s sätestatud

materiaalõigusliku normi mittetäitmine lähtudes sätte koosseisulistest asjaoludest. Meie

seisukohaga mittenõustumisel palume eelnõus nimeliselt välja tuua isiku, kes on antud asjas

kannatanuks läbi meie tegevuse.

1.15 Teostasite hankedokumentide eelnõustamist, mille käigus anti meile selgelt mõista, et Teie

ettepanekutega mittenõustumisel esineb reaalne võimalus toetusraha vähendamiseks. Muu hulgas

andsite juhise lepingu p-des 15.7 ja 15.9 jätta krediidiasutuse puhul välja tingimus „Eestis

tegutseva“, mis meie poolt ka täideti. Palume eelnõus vastata küsimusele, kas meile etteheite

tegemine Teiega kooskõlastatud tagatise küsimuses on heauskne käitumine?

2. Seisukohad riigihangetena tehtud referentstööde nõude suhtes

2.1 RHS § 98 lg 1 teise lause kohaselt peavad tingimused vastama muu hulgas ehitustööde

olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Seadus ei sätesta ning

ei anna piirava tingimuse mõistet, seetõttu kirjas vastava etteheite tegemiseks puudus õiguslik

alus. Teie poolt oma seisukohale jäämisel palume vastata eelnõus küsimusele RHS sättest, mis

annab piirava tingimuse mõiste. Palume eelnõus vastata meie küsimusele, millise RHS § 98 lg 1

asjaoluga (töö olemus, kogus ja otstarve) ei ole tingimus proportsionaalne.

2.2 Lähtudes lepingu esemest (rekonstrueeritav koolihoone - netopind 1740 m2) on hanke

raamides referentsobjektide ehitamise nõue meie praktika kohaselt elementaarne. Teie kirja

seisukoht ei ole mõistlik ning vaieldamatult rikub meie suveräänsest kaalutlusõigust. Kahjuks on

meil raskendatud vastata Teie ebakonkreetsele etteheitele. Andsime andnud küsimuses oma

kaalutlused 16.11.2023 kirja nr 7-5.2/1028-3 p-s 3.1. Peamiseks asjaoluks otsustamisel oli meie

pikaajaline praktika väljaspool hanget tehtud tööde kontrollimise liigsest raskusest. Samuti

viitasime üldkasutatavate hoonete rekonstrueerimisele enamuses hangete raamides ning

pakkujate ringi põhjendamatu laiendamine ei vastaks enamiku pakkujate huvidele.

2.3 Kirjas loeti RHS § 98 lg 1 teise lause kohaselt tingimus vastavaks ja proportsionaalseks, kui

see on vajalik ja kohane. Väidate tingimuse kohasust, kui sellele vastavus väljendab pakkuja

võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut

4

täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil. Meie arvates on tegemist

arusaamatusega, märgitud sätte sõnastus ei anna mingit alust viidatud järelduseks. Eelnevast

järelduvalt peame vajalikuks eelnõus vastata meie küsimusele, millisest käsitletava lause fraasist

tingimuse kohasuse ja vajalikkuse mõiste tuleneb?

2.4 Kirjas kasutate määratlust kergemast tingimusest. Palume eelnõus vastata küsimusele,

milline RHS § 98 lg 1 teise lause fraas sätestab kergema tingimuse ja selle mõiste. Palume

eelnõus selgitada kergema tingimuse määra, millest (protsentides või mõõtarvudes) alates saab

tingimuse hinnata kergemaks sätestatud tingimusest.

2.5 Rikkumise saab tuvastada ning seda ka etteheiteks tuua, kui on fikseeritud õiguspärane

käitumine. Palume vastata eelnõus küsimusele, kas antud asjas on ainult hanke raamides ehitatud

referentsobjektide nõue RHS mõttes õigusvastane. Palume eelnõus esitada analoogilised

järelevalveasjad, milles juba olete etteheiteks oleva seisukoha esitanud.

2.6 Oleme eelnevas menetluses toonitanud, et riigihangete seadus ning seaduse seletuskiri

(edaspidi seletuskiri) ei anna „proportsionaalsuse“ mõistet. Seega tuleb lähtuda Eesti õigusruumi

tunnustatud põhimõttest sõna tavapärasest tähendusest. ÕS 2018 kohaselt tähendab sõna

proportsionaalne mõõdukooskõlalisust või võrdelisust.

2.7 Seletuskiri ja RHS § 98 lg 1 sõnastus ei anna mingeid juhiseid kaalutlusotsuse piiridest

proportsionaalsuse tagamiseks. Meie laialdane otsustusruum järeldub seletuskirjast (lk 91) RHS

§ 98 kohta, kaalutluse tegemisel saab lähtuda vajadustest ja lepingu keerukusest. Riigikohtu

lahendi nr 3-20-1150 p-st 21 järelduvalt võib RHS üldpõhimõttest mõõdukal määral kõrvale

kalduda.

2.8 Kokkuvõtteks

Eelnevat arvestades oleme veendunud käsitletud etteheite otsitud tähenduses, mis aitab

kaasa RHS § 98 lg 1 sätete ignoreerimisele.

3. Seisukohad tagatise andja isikuga seotud nõudega

3.1 Kirjas esitatud viited RHS § 4 p-le 17 ja § 110 lg-le 3 on üleliigsed, need ei haaku isegi Teie

enda seisukohtadega. Olete samas kirjas sõnaselgelt öelnud, et kolmes riigihankes peatöövõtjana

olemise nõude ning hankelepingu täitmise tagatisnõude puhul „ei ole riigihanke läbiviimisel

järginud riigihangete seaduse § 98 lõiget 1 ning §-i 3.“ Vaieldamatult näitavad märgitud viited

nende otsitud iseloomu.

3.2 Tegelikult on õige Teie seisukoht ettevõtjate võrdsest kohtlemisest ning meie oleme seda ka

teinud. Tagatise nõue kehtestati kõikide pakkumuse esitajate suhtes ning täitma pidi seda ainult

parim pakkuja. Seega laienes nõue ainult ühele ettevõtjale ehk võitjale. Tegelikku olukorda

mõistlikkuse aspektist hinnates ei olnud võimalik võitja kõrval teiste pakkujate või tagatise

andjate õigusi rikkuda läbi ebavõrdse kohtlemise. Palume eelnõus näidata analoogilistes

järelevalve asjades Teie poolt seisukohta (referentsobjektid muu hulgas väljaspool riigihankeid)

esitamist.

5

3.3 Nõustuda saab Teie väitega, et ettevõtja peab suutma lepingut sisuliselt täita, mil viisil ta seda

teeb, on ettevõtja enda otsustada. Seega kui ettevõtja ei suuda tagatise nõuet täita (või see talle ei

sobi), siis ta lihtsalt ei osale hankes. Teie loogikast võib järeldada pakkumuse esitamise õiguse

kuulumist kõikidele ettevõtjatele, mis muudaksid tingimused juba põhimõtteliselt valeks.

Tingimused piiravad arusaadavalt pakkujate hulka ning seda saaks Teie käsitluses käsitleda

ebavõrdse kohtlemisena teiste ettevõtjate suhtes.

3.4 Meie ei nõustu Teie etteheitega, mille kohaselt tagatis lepingutingimusena ei tohi välistada

konkurentsi. Käsitletavas hankes esitas pakkumuse neli ettevõtjat. Järelikult oli neli ettevõtjat

võimelised ehitama ning ka pangatagatise esitama. Juhul kui jääte oma seisukoha juurde, siis

palume õigusakti eelnõus vastata küsimusele, mitme ettevõtja osalemine hankes oleks välistanud

etteheite konkurentsi puudumisest.

3.5 Etteheide potentsiaalsete pakkujate välistamisest on varjamatult paljasõnaline, oletuslik ning

seetõttu isegi ülekohtune meie suhtes. Meil puudub võimalus vastata ja ennest kaitsta märgitud

etteheite suhtes. Oma seisukoha juurde jäämisel palume eelnõus vastata küsimusele, mis

ettevõtja (nimeliselt) osalemine hankes välistati.

3.6 Teie seisukohtade oletuslik iseloom tuleb drastiliselt esile kirja lõigus - „Antud juhul ei ole

võimalik välistada, et kui vaidlusaluseid tingimusi ei oleks sellisel viisil kehtestatud, siis oleks

see võinud laiendada võimalike riigihankes nr 253909 osalejate hulka ning edukaks ja

soodsamaks pakkumuseks oleks võinud kujuneda mõne teise pakkuja pakkumus.“ Ühes lauses

on kolm korda sõna „oleks“.

3.7 Kirja viimasest lõigust järeldame Teie kontrolli meie kaalutlusotsuste (tingimuste ja tagatise

kohta) tegemise õiguspärasuse suhtes. Seega peab järelevalve tegemisel täpselt juhinduma

HMS § 4 sätetest. Paragrahvi lõige üks annab meile suure otsustamisõiguse ning seda

tunnustatakse ka kohtupraktikas. Paragrahvi lõige kaks sätestab, et kaalutlusõigust tuleb teostada

kooskõlas volituse piiride, kaalutlusõiguse eesmärgi ning õiguse üldpõhimõtetega, arvestades

olulisi asjaolusid ning kaaludes põhjendatud huve. Seega Teie poolt rikkumiste tuvastamisel

palume eelnõus vastata küsimusele, millist HMS § 4 lg-s 2 antud konkreetset asjaolu meie

kaalutlusotsustuse tegemisel rikkusime, palume ka rikkumise konkreetset kirjeldust.

3.8 Kirja sisust järeldame meie poolt menetluses esitatud seisukohtade tähelepanuta jätmist.

Seetõttu oleme sunnitud veelkordselt esile tooma alljärgnevad seisukohad:

1) tagatise nõue ei ole tingimuseks, mistõttu ei saa see pakkujate (või tagatise andjate) ringi

piirata. Tagatist ei esitata pakkumuses ning see ei seondu mingil määra hankemenetluse

korraldamise ja RHS sätete rakendamisega. Tagatis esitatakse lepingu täitmisel (lepingu p 15.7

ja 15.9) töövõtja poolt. RHSs puuduvad sätted, mis reguleerivad kolmanda isiku poolt tagatise

andmist lepingu täitmise faasis;

2) RHS §-de 1-3 koosmõjus ei ole seaduse objektiks lepingu täitmine (v.a lepingu muutmine);

3) RHS § 3 p-des 2 ja 3 sätestatud isikute võrdne kohtlemine ja konkurentsi tagamine laieneb

kõikidele pakkujatele, mitte aga lepingutäitjale või kolmandale isikule (tagatise andjale).

4) Riigikohtu lahendist nr 3-1-1-89-15 (p 24) järelduvalt lepingutäitja ja kolmanda isiku vahelist

suhet tagatise esitamisel RHS ei reguleeri, seega ei saa sellelt pinnalt järelevalvet üldse teha;

5) eelnõustamisel paluti lepingu p-des 15.7 ja 15.9 jätta krediidiasutuse puhul välja tingimus

„Eestis tegutseva“. Täitsime märgitud juhise koos teiste esitatud juhistega;

6

6) tagatise nõue on meie õigus ja risk, millesse Teie sekkumine ei ole lubatav, vastasel juhul võib

jääda mulje Teie tegutsemisest kõrgemalseisva organina meie suhtes.

Juhul kui Teie ei nõustu eelnevate seisukohtadega, siis taotleme eelnõus meie seisukohtadele

konkreetselt vastata, et tagada haldusmenetluses ärakuulamisõiguse (HMS § 40 sätted) reaalne ja

sisuline täitmine. Eelkõige peame silmas meie kirjas ( p-d 1.1, 1.2, 1.5, 1.6, 1.7, 1.12, 2.4, 2.5,

3.2) esitatud seisukohtadele reageerimist. Samuti palume meiega mittenõustumisel konkreetseid

vastuseid kirjas (p-d 1.7, 1.13, 1.14, 1.15, 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 3.4, 3.5, 3.7) esitatud küsimustele.

Antud asjas ei tohi Teie jätta tähelepanuta oma 06.07.2023 teates järelevalvemenetluse

algatamisest antud lubadust. Nimelt - kui rakendusüksus ei tuvasta rahalise mõjuga RHS-i nõude

rikkumist, teavitab rakendusüksus toetuse saajat järelevalvemenetluse lõpetamisest.

Lubage avaldada lootust, et käesoleva kirja seisukohad aitavad Teil teha RHS ning ka HMS

sätetele vastava ja õiglase otsustuse, milles meie õigused ei jää tähelepanuta.

Lugupidamisega

/allkirjastatud digitaalselt/

Demis Voss

vallavanem

Veljo Väärsi

58480684; [email protected]