Kiri

Transpordiamet

Valge tn 4, Lasnamäe linnaosa

11413, Tallinn, Harju maakond

OTSUS

finantskorrektsiooni tegemise ja

toetuse taotluse rahuldamise

käskkirja muutmise kohta

Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus1) teeb meetme

„Üleriigiliste ja rahvusvaheliste ühenduste arendamine“ tegevuse „Maantee

rekonstrueerimine või uuendamine“ raames finantskorrektsiooni otsuse Transpordiameti

(edaspidi toetuse saaja, tellija või hankija) projekti „Riigitee nr 11 Tallinna ringtee Luige-

Saku lõigu rekonstrueerimine“ (struktuuritoetuse registris nr 2014-2020.10.01.18-0046,

edaspidi projekt) osas ja muudab sellega seoses 31.01.2019 Tarbijakaitse ja Tehnilise

Järelevalve Ameti käskkirja nr 1-10/19-005-TI (edaspidi taotluse rahuldamise otsus).

Rahandusministeeriumi poolt viidi 20.05.2022 kuni 14.10.2022 läbi projektiaudit, mille

lõppaurande nr CF-190/2022 kohaselt tuvastati, et toetuse saaja ei ole riigihanke „Riigitee nr

11 Tallinna ringtee km 20,2-24,2 Luige-Saku lõigu ehitus“ viitenumbriga 199343 (edaspidi

riigihange nr 199343) läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (kuni 14.03.2019 kehtinud

redaktsioon; edaspidi ka RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud

hanke kulude osas finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks 554 704,29 eurot, sh

toetuse summas 471 498,65 eurot.

Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8

lg 2 punkt 6, § 45 lg 1 punkt 3, § 46, § 48, § 49 lg 2, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse

nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise,

toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi

ühendmäärus) § 223 lg 1 punkt 4 ja lg 2 punkt 1 ja majandus- ja taristuministri 03.10.2014

määruse nr 85 „Transpordi infrastruktuuri arendamine perioodil 2014–2020“ (edaspidi

meetme määrus) § 32 lõige 1 ja § 35, taotluse rahuldamise otsuse lisa 1 „Projekti rahastamise

tingimused“ (kinnitatud 17.02.2020 käskkirjaga nr 1-7/20-004-TI, edaspidi lisa 1) punktid 10

1 Alates 01.04.2021. a täidab rakendusüksuse ülesandeid Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ameti asemel Riigi Tugiteenuste Keskus. Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse meetmete nimekiri, millega kinnitatakse meetme rakendusüksus, on kättesaadav https://rtk.ee/meetmete-nimekiri

07.02.2023 nr 11.2-36/23/262

ja 16, auditi lõpparuanne nr CF-190/2022 ning projekti raames esitatud riigihankega nr

199343 seotud kuludokumendid.

1 Toetuse saaja on riigihankes nr 199343 seadnud pakkujatele piirava iseloomuga

hankelepingu täitmise tingimused ning kohelnud ettevõtjaid ebavõrdselt

1.1 Rikkumise asjaolud

Toetuse saaja avaldas 18.10.2018 hanketeate riigihanke nr 199343 rahvusvahelise avatud

hankemenetlusena läbi viimiseks. Riigihanke nr 199343 raames esitati üheksa pakkumust.

Menetluse tulemusena sõlmis hankija edukaks tunnistatud pakkujaga AS YIT Eesti (edaspidi

töövõtja) 10.04.2019 hankelepingu nr 1-9/19/0890-1 (edaspidi hankeleping) maksumusega

15 875 000 eurot käibemaksuta ja tööde teostamise perioodiga 24 kuud.

Riigihanke nr 199343 alusdokumentide (edaspidi ka HD) koosseisu kuuluva hankelepingu

projekti (edaspidi ka HD lisa II) osa 2 „Eritingimused“ punktide 4.2 ja 14.2 kohaselt peavad

olema töövõtja poolt hangitavad täitmistagatis ja ettemakse tagatis väljastatud:

-tellija poolt aktsepteeritava tellija asukohamaa panga poolt või

-tellija poolt aktsepteeritava Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi või Euroopa Liidu

liikmesriigi panga poolt, millel on vähemalt reiting A3 vastavalt Moody’s reitingule pankade

finantsnäitajate kohta.

Rahandusministeeriumi läbiviidud projektiauditi raames auditeeriti mh riigihanke nr 199343

läbiviimise õiguspärasust. Auditi lõpparuande nr CF-190/2022 tähelepaneku nr 4.1 punktis 1

leidsid audiitorid, et HD lisas II tagatistele nimetatud nõuete sätestamisel on toetuse saaja

jätnud endale esimesel juhul õiguse aktsepteerida talle sobiva Eesti panga tagatisi, kusjuures

ei olnud oluline, kas Eesti pank vastab Moody’s A3 reitingule või mitte, ning teisel juhul on

seadnud välisriigi pankadele, kes lepingulised tagatised võiksid väljastada, väga kitsalt

Moody’s A3 reitinguga seotud piirangu. Audiitorite hinnangul on ebavõrdselt koheldud kõiki

neid ettevõtjaid, kes oleksid soovinud esitada välisriigi panga tagatisi, kuid tagatist väljastaval

pangal puudus konkreetne reiting, võrreldes nende ettevõtjatega, kellel oli võimalik esitada

mõne Eesti panga tagatis, mille puhul pangale reitingu nõuet ei seatud. Audiitorid märkisid,

et ettevõtjate erinev kohtlemine, küsides ühel juhul Moody's A3 reitingu olemasolu, teisel

juhul mitte, pole õige ning toetuse saajal oleks tulnud reitingu küsimisel ettevõtjad

võrdsustada. Audiitorite hinnangul ei saa pidada asjakohaseks erisuste seadmist vaid välisriigi

pankadele, mistõttu Moody’s A3 reitinguga seotud nõue ei ole õiguspärane.

Audiitorid leidsid, et toetuse saaja poolt seatud hankelepingu täitmise tingimused tagatiste

osas on pakkujatele juurdepääsu piirava iseloomuga ning toetuse saaja ei ole kohelnud kõiki

ettevõtjaid võrdselt ega mittediskrimineerivalt. Audiitorite hinnangul ei saa selliseid

hankelepingu tingimusi pidada proportsionaalseteks, asjakohasteks ega põhjendatuteks.

Audiitorid olid seisukohal, et kuivõrd hankelepingu täitmisega seoses on seatud

põhjendamatult piiravad tingimused, tuleb sellist olukorda pidada RHS § 3 punkti 2

rikkumiseks.

1.2 Toetuse saaja seisukoht

Toetuse saaja ei nõustunud audiitoritega ning jäi seisukohale, et Moody´s reitingu nõue ei

olnud takistuseks pakkujatele hankemenetluses osalemiseks ning samuti lepingu täitmisel,

kuna lepingu täitjale jäi ulatuslik valik sobiva tagatise väljastaja valimiseks.

1.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus

Meetme määruse § 32 lõike 1 kohaselt tagab toetuse saaja STS §-s 24 sätestatud kohustuste

täitmise. Vastavalt STS § 24 punkti 18 ja § 26 koosmõjule on toetuse saaja kohustatud järgima

riigihangete seadust, kui ta on hankija riigihangete seaduse tähenduses. Taotluse rahuldamise

otsuse lisa 1 punkti 10 kohaselt on toetuse saaja riigihangete seaduse mõistes hankija ja

kohustatud projekti elluviimisel järgima riigihangete seaduses toodud nõudeid.

RHS § 3 punkti 2 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on

Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna

lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis,

võrdselt ja jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke

eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud.

Rakendusüksus nõustub audiitoritega, et riigihankes nr 199343 seatud hankelepingu täitmise

tingimused, mille kohaselt peab töövõtja hankima ja esitama toetuse saajale täitmistagatise ja

ettemakse tagatise, mis on väljastatud tellija poolt aktsepteeritava: 1) tellija asukohamaa

panga poolt või 2) Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi või Euroopa Liidu liikmesriigi

panga (edaspidi ühisnimetajana välispank) poolt, millel on vähemalt reiting A3 vastavalt

Moody’s reitingule pankade finantsnäitajate kohta, kohtlevad ettevõtjaid ebavõrdselt ning on

hankelepingu eseme suhtes ebaproportsionaalsed ja pakkujaid põhjendamatult piiravad.

Toetuse saaja ei ole andnud võimalust riigihankes osalemiseks potentsiaalsetele pakkujatele,

kes oleksid soovinud esitada välispanga, kellel puudus konkreetne nõuetekohane reiting

(vähemalt Moody’s A3), tagatisi. Aktsepteerides samas Eesti panga väljastatud tagatisi, mille

puhul panga reitingut ei nõutud, on ilmne, et Moody’s A3 reitingu olemasolu ei olnud tagatise

andja puhul vältimatult vajalik. Piiravast tingimusest lähtuvalt olid seega hankes

eelisseisundis pakkujad, kelle nn „kodupanga“ näol oli tegemist Eesti pangaga.

Rakendusüksus möönab, et hankija on HD lisa II tagatiste tingimuste sätestamisel jätnud

hankelepingu täitjale valiku tagatise väljastaja valimiseks, kuid see ei õigusta piirava ja

ebaproportsionaalse tingimuse seadmist ning ettevõtjate ebavõrdset kohtlemist. Vaidlusaluse

tingimusega pidid potentsiaalsed pakkujad arvestama juba pakkumuse esitamise hetkel ning

sellest lähtuvalt hindama, kas neil on võimalik hankija kehtestatud tingimustel riigihankes nr

199343 osaleda. Rakendusüksuse hinnangul on toetuse saaja tekitanud seatud hankelepingu

täitmise tingimuste tõttu eelisseisundi nendele ettevõtjatele, kellel oli võimalik või mistahes

põhjustel otstarbekas hankida ja esitada hankija asukohamaa panga poolt väljastatavaid

tagatisi, kuivõrd sellisel juhul ei tulnud arvestada panga reitinguagentuuri (Moody’s)

finantstugevuse reitinguga (A3). Rakendusüksus selgitab, et riigihankes seatud tingimused ei

tohi välistada konkurentsi, need peavad olema objektiivsed, mittediskrimineerivad ja

proportsionaalsed ning ei tohi takistada selliste ettevõtjate osalemist hankes, kes on tegelikult

võimelised hankelepingut täitma. Nii riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO), aga ka

Rahandusministeerium oma riigihangete teemalises korduma kippuvate küsimuste rubriigis,

on korduvalt rõhutanud, et ettevõtjatel peab olema ligipääs riigihankele lähtuvalt oma

võimekusest – ta peab suutma lepingut sisuliselt täita, mil viisil ta seda teeb, on ettevõtja enda

otsustada. Käesoleval juhul on hankija välistanud selliste potentsiaalsete pakkujate

riigihankes osalemise, kes oleksid olnud suutelised hankelepingut edukalt täitma, kuid kes

soovisid või kellel oli võimalik või otstarbekas esitada täitmistagatis ja ettemakse tagatis, mis

olid väljastatud välispanga poolt, millel puudus nõutud reiting või ei vastanud see hankija

poolt seatud nõudele.

Rakendusüksuse hinnangul väärib märkimist, et praktikas kasutavad Eesti pakkujad pigem

Eesti pankade teenuseid ning välispakkujad pigem oma asukohamaa pankade teenuseid,

millest võib järeldada, et kui hankelepingu tingimus seab töövõtja tagatisi väljastavale pangale

õigusvastased piirangud, laieneb ebavõrdne kohtlemine ka pakkujatele endile. Riigihankes nr

199343 edukaks osutunud pakkuja AS YIT Eesti ehk töövõtja esitas hankelepingu täitmisel

Eesti Luminor Bank AS-i, kellel toona Moody’s A3 reitingut ei olnud, väljastatud tagatised.

Samas ei oleks riigihankest huvitatud isik – näiteks välispakkuja, kes soovinuks esitada

lepingu täitmisel Moody’s A3 reitingule mittevastava välispanga tagatisi, saanud hankes

osaleda. Seega võib vaidlusalust nõuet pidada nõudeks, mis küll ei pruugi välistada välisriigi

pakkujate osalemise hankes, kuid seab siiski välisriigi pakkujatele takistuse hankel

osalemiseks. Olenemata sellest, et pakkujal võib olla võimalik esitada vähemalt Moody’s A3

reitingule vastava panga väljastatud tagatised, ei saa väita, et välisriigi pakkujad olid samas

seisus Eesti pakkujatega, kes on eeldatavalt mõne Eesti panga kliendid või kelle osas on Eesti

pankadel lihtsam informatsiooni hankida. Seega olid eelkõige Eesti pakkujad paremas

olukorras võrreldes teiste hankest huvitatud isikutega. Riigihangete seaduse võrdsuspõhimõtte

kohaselt ei tohi võrreldavaid olukordi käsitleda erinevalt ega erinevaid olukordi ühtemoodi,

välja arvatud siis, kui selline erinev käsitlemine on objektiivselt põhjendatud. Võrdse

kohtlemise põhimõte riigihankes tähendab eelkõige seda, et pakkujatel peavad olema võrdsed

võimalused (sh ei ole mõnele pakkujale loodud ebakohast eelist), kui nad valmistavad ette

oma pakkumusi, ja selle eesmärk on soodustada hankemenetluses osalevate ettevõtjate vahel

terve ja tegeliku konkurentsi arengut. Tõelise konkurentsi tekkeks tuleb pakkujaid kohelda

võrdselt ja mittediskrimineerivalt. Võrdse kohtlemise põhimõtte järgimine riigihangete

läbiviimisel on oluline, et aidata kaasa konkurentsi efektiivsele ärakasutamisele2. Kehtestatud

tagatiste nõue aga ei ole eelpool nimetatud riigihangete seaduse üldpõhimõttega kooskõlas.

Rakendusüksuse hinnangul oli toetuse saajal võimalus sõnastada hankelepingu täitmise

tingimus selliselt, et see oleks olnud hankest huvitatud isikute suhtes võrdse kohtlemise

põhimõtet järgiv.

Antud juhul ei ole võimalik välistada, et kui pangatagatise tingimusi ei oleks sellisel viisil

kehtestatud, siis oleks see võinud laiendada võimalike riigihankes nr 199343 osalejate hulka

ning edukaks ja soodsamaks pakkumuseks oleks võinud kujuneda mõne teise pakkuja

pakkumus. Rakendusüksuse hinnangul on toetuse saaja objektiivsete põhjendusteta piiranud

pakkujate ringi ja kohelnud potentsiaalseid pakkujaid ebavõrdselt.

Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja ei ole teetööde hankimisel

järginud RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust

hanke läbiviimisel jälgida, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid hanke

eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud ning kohustust kohelda kõiki

isikuid võrdselt.

2 Euroopa Kohus C-243/89, Komisjon vs Taani (Storebaelt), p 33.

1.4 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5%

STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või

tühistamiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 artikli 143 alusel

juhul, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see

on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui

finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist

tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et

kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust

ühendmääruses sätestatu alusel.

Ühendmääruse § 21 lõike 1 kohaselt, kui STS § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja

on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse

tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise

mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju,

siis vähendatakse toetust ühendmääruse 4. peatükis sätestatud ulatuses.

Rakendusüksus on seisukohal, et toetuse saaja poolt talle pandud kohustuste eiramise

tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada,

milliseks oleks kujunenud riigihankes nr 199343 pakkujate ring ning kes oleks tunnistatud

edukaks pakkujaks ja milline oleks olnud eduka pakkumuse maksumus, kui hankija oleks

hankelepingu täitmise tingimuste seadmisel täitmistagatise ja ettemakse tagatise osas järginud

RHS-i. Kuivõrd hanketingimused (sh HD lisas II toodud tingimused) on kõikidele huvilistele

avatud ilma hanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud isik jättis

vaidlusaluste tingimuste tõttu hankes osalemata ja ennast hanke juurde registreerimata. Seega

ei ole täielikult tagatud struktuuritoetuse säästlik ja läbipaistev kasutamine ning Euroopa Liidu

finantshuvisid on kahjustatud, mistõttu tuleb projekti toetussummat vähendada. Toetuse

vähendamiseks tehtava finantskorrektsiooni protsendimäärasid reguleerib siseriiklikult

ühendmäärus.

Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 223 lõike 1 punktis 4 toodud asjaolud,

mille kohaselt kohaldatakse hankelepingule 10%-list finantskorrektsiooni määra, kui

hankelepingu sõlmimise eelduseks või täitmiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on

seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne. Sama paragrahvi lõige 2

punkt 1 näeb ette lõike 1 punktis 4 nimetatud olukordade puhul 5%-list finantskorrektsiooni

määra, kui piirav tingimus esines pakkumuste vastavustingimustes ja riigihangete

alusdokumentidele esitas vastava pakkumuse mitu ettevõtja, või kui piirav tingimus esines

kvalifitseerimistingimustes ja mitu ettevõtjat vastasid kvalifitseerimistingimustele.

Ühendmääruse seletuskiri (lk 6) selgitab, et § 223 lõike 2 punktiga 1 sätestatakse 5%-lise

finantskorrektsioonimäära kohaldamise võimalus lõike 1 punktis 4 nimetatud juhtumitel, kui

piiravate tingimuste või kriteeriumide puhul esines piisav/minimaalne konkurents, s.t

vähemalt kaks taotlejat või pakkujat vastasid kvalifitseerimise tingimustele. Kuivõrd

riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et riigihanke nr 199343 raames esitas

riigihanke alusdokumentidele vastava pakkumuse üheksa pakkujat, siis oli hankes tagatud

minimaalne konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine, mistõttu on rakendusüksuse

hinnangul asjakohane ja põhjendatud kohaldada hankelepingule finantskorrektsiooni määra

5%.

Rakendusüksus märgib, et eelnevat toetab ka Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste

juhendi nr С(2019) 34523 (edaspidi EK juhend) punkti 2.1 alapunkt 11, mille kohaselt loetakse

rikkumiseks selliste lepingu täitmise tingimuste kasutamine, mis ei ole teiste juhendis

nimetatud õigusnormi rikkumise liigi tähenduses diskrimineerivad, kuid on ikkagi ettevõtjate

juurdepääsu piiravad ja vastavatele rikkumistele rakendatakse 10%-list korrektsioonimäära.

Juhtumil, mil kohaldati piiravaid kriteeriume, tingimusi või tehnilisi kirjeldusi, kuid

minimaalne konkurents oli siiski tagatud, s.t mitu ettevõtjat esitas pakkumuse ja vastasid

kvalifitseerimistingimustele, võimaldab EK juhend rakendada 5%-list korrektsioonimäära.

Rakendusüksus selgitab muu hulgas, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt tehakse

finantskorrektsioon, kui riigihangete seaduse rikkumine avaldas või võinuks avaldada

finantsmõju liidu eelarvele. Ühendmääruses nimetatud rikkumisjuhtumitele ettenähtud

määrade alusel tehtud finantskorrektsioonide puhul on juba eeldatavat rahalist mõju hinnatud

ja protsendimäärad vastavad proportsionaalsuse põhimõttele. Ka Euroopa Kohtu otsustes C-

383/06–C-385/06 jõutakse järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab

järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades

sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka Euroopa Liidu eelarvet ja

siseturgu.

Lisaks on seletuskirjas selgitatud, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik

konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise

(kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal

loetakse rikkumine tõendatuks. Ühissätete määruse 1303/2013 artikkel 143 lõike 2 kohaselt

tuleb finantskorrektsioon teha, kui esineb põhjendatud oht, et rikkumisel on olemas vastav

mõju, st finantsmõju. Ühendmääruse ja ühendmääruse seletuskirja kohaselt EK juhendi

rakendamisel tuleb lugeda, et vastavate juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu

olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea,

v.a rikkumise astme kindlakstegemisel, kui ühendmäärus lubab põhilist määra vähendada või

suurendada.

Rakendusüksus selgitab, et 09.10.2020 jõustunud ühendmääruse § 22 muudatus ning

täiendavate paragrahvide (§ 22-228) lisamine tulenes Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsusest

C(2019) 34521, kus komisjon on analüüsinud peamisi riigihanke eeskirjade rikkumisi, mis

avaldavad mõju liidu eelarvele ning arvestanud välja kolmest kriteeriumist lähtuvalt

(õigusnormide rikkumise olemus, raskusaste ja sellega fondidele põhjustatav rahaline kahju)

rakendatavad korrektsiooni määrad. Seega on ühendmääruses sätestatud peamised

riigihangete rikkumised, kus on juba eeldatav rahaline mõju hinnatud ja protsendimäärad

vastavad proportsionaalsuse põhimõttele.

Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsuse nr C-743/18 punktist 51 lähtuvalt eeldab eeskirjade

eiramine kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab

tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele

peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju. Viidatud lahendi punktis 67 on

3Euroopa Komisjoni otsus, 14.5.2019, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks

täpsustatud, et nõutud ei ole konkreetse finantsmõju tõendamist, vaid piisab sellest, kui asjasse

puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud (vt selle kohta 6. detsembri 2017.

aasta kohtuotsus Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16,

EU:C:2017:940, punktid 60 ja 61 ning seal viidatud kohtupraktika). Euroopa Kohtu

14.06.2016 otsuse nr C-406/14 punktis 44 on selgitatud, et sellisel juhul ei ole nõutav, et

konkreetne finantsmõju oleks nähtav (vt analoogia alusel kohtuotsus, 21.12.2011, Chambre

de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, punkt 47).

Rakendusüksus peab eelnevale vaatamata vajalikuks selgitada, et isegi kui antud rikkumise

suhtes oleks alternatiivselt võimalik korrektsioonimäära suurust kaalutleda mõne muu

ühendmääruse sätte alusel, näiteks ühendmääruse § 228 alusel, siis tuleb arvesse võtta

ühendmääruse seletuskirjas väljendatud seisukohta, et korrektsioonimäära valikul tuleb

lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni

määrast, mistõttu vastab otsuses kirjeldatud rikkumine ikkagi ühendmääruse § 223 lõike 1

punktis 4 ja lõike 2 punktis 1 kirjeldatud rikkumise asjaoludele ning 5%-lisele

finantskorrektsiooni määrale. Rakendusüksuse hinnangul ei esine antud juhtumis selliseid

objektiivseid asjaolusid, mis tõendaksid tõsikindlalt eelviidatud protsendimäärast väiksema

finantsmõju esinemist ning arvestades, et rikkumine võis mõjutada eelduslikult

hanketulemusi, ei saa rikkumist pidada ka pelgalt formaalseks. Lisaks väärib märkimist, et

ühendmääruse seletuskirja kohaselt on RHS § 3 üldpõhimõtete rikkumine siiski sedavõrd

oluline rikkumine, mis üldjuhul toob kaasa 25%-lise korrektsiooni. Eelnevat arvestades on

rakendusüksuse hinnangul taoliste piiravate tingimuste seadmise korral ja olukorras, kus

hankes esines siiski arvestatav konkurentsitase, kuid on rikutud RHS § 3 üldpõhimõtteid,

ainuvõimalik rakendada 5%-list korrektsiooni määra.

Eelnevat arvesse võttes kohaldab rakendusüksus ühendmääruse § 223 lg 1 punkti 4 ja lõike 2

puntki 1 alusel 5-protsendilist finantskorrektsiooni määra ja vähendab riigihanke nr 199343

hankelepingu alusel tekkinud abikõlblikku kulu 5% võrra.

1.5 Finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine

Toetuse saaja on riigihanke nr 199343 raames tekkinud kulusid esitanud antud projektis

kogumaksumusega 11 094 085,62 eurot.

Lähtuvalt eeltoodust loeb rakendusüksus riigihanke nr 199343 abikõlblikest kuludest

mitteabikõlblikuks 5% ehk 554 704,29 eurot (5%*11094085,62), sh Ühtekuuluvusfondi

toetus 471 498,65 eurot ja omafinantseering 83 205,64 eurot.

Vastavalt STS § 46 lõikele 3 väheneb projekti eelarve vähendatava toetuse ulatuses vastavalt

toetuse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile, mistõttu muudab rakendusüksus

projekti osas 27.09.2018 taotluse rahuldamise otsust nr 1-10/19- 005-TI ning vähendab

mitteabikõlbliku summa ulatuses projekti eelarvet.

2 Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine

Vastavalt haldusmenetluse seaduse § 40 lõikele 1 saatis rakendusüksus 05.01.2023 käesoleva

otsuse eelnõu toetuse saajale kommenteerimiseks, millele toetuse saaja esitas oma seisukoha

19.01.2023.

Finantskorrektsiooni otsuse eelnõule saadetud vastuskirjas nr 1.7-5/22/11382-9 märkis

toetuse saaja järgmist: „Ühendmääruse § 223 lg 2 p 1 sätestab finantskorrektsiooni

rakendamise eeldustena, et piirav tingimus esines vastavus- või kvalifitseerimistingimustes,

aga nendele tingimustele vastas mitu ettevõtjat. Hankelepingu punktid 4.2. ja 14.2. sätestasid,

et täitmistagatise või ettemakse tagatis peab olema välja antud Tellija poolt aktsepteeritava

Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi või Euroopa Liidu liikmesriigi panga poolt, millel

on vähemalt reiting A3 vastavalt Moody´s reitingule pankade finantsnäitajate kohta. Toetuse

saaja on eelnevalt selgitanud, et hankemenetluses ei ole piiravaid tingimusi kehtestatud,

lepingu täitmisel rakendunud tagatise nõue ei olnud pakkujaid piirav ja ei avaldanud mõju

pakkujate ringile. Eelnõust ei tulene, mille tõttu pidanuks pakkujad pankadele esitatava nõude

tõttu pakkumuse tegemisest loobuma. Seega ei esine eelnõus toodud õiguslikel alustel alust

finantskorrektsiooni rakendamiseks.“.

Lisaks leidis toetuse saaja, et RHS § 3 punkt 2 on sätestatud pakkujate kaitseks ning ei laiene

tagatise tingimuse näitel pankade võrdsele kohtlemisele. Toetuse saaja jäi seisukoha juurde,

et vastavad lepingu tingimused olid seotud lepingu täitmisega ning ei avaldanud mõju hankes

osalemisel. Seda ennekõike põhjusel, et vastav nõue ei ole seatud lepingu täitjale, vaid tagatist

väljastavale pangale.

Toetuse saaja märkis, et hankijal on õigus sätestada täitmistagatisele nõudeid, tagamaks

sellega parimal võimalikul moel hankija nõudeid, mis võivad tekkida lepingu täitmise ajal.

Lepingu täitmine pärast hankemenetluse läbiviimist allub eraõigusele, v.a riigihangete

seadusest tulenevate lepingu muutmise piirangute arvestamise kohustusega. Toetuse saaja

selgitas, et Eesti pankade puhul on hankijal veendumus, et Finantsinspektsioon on kindlaks

teinud, et krediidiasutusel on finantsteenuste osutamiseks piisavad võimalused ja et ta vastab

õigusaktidega kehtestatud nõuetele. Välisriikides võivad olla nõuded pankade asutamiseks

leebemad, mistõttu peab olema hankijal võimalik veenduda, et välisriigi panga poolt

väljastatud tagatis on kasutatav.

Toetuse saaja oli seisukohal, et kõigil pakkujatel oli võrdne juurdepääs hankes osalemiseks,

tagatise tingimused olid seatud hankija nõuete kaitsmiseks ning sellest ei saa teha etteheited

pakkujate piiramise osas. Riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalseks, asjakohaseks ja

põhjendatud tingimuseks tuleb pidada nõuet, et nõuetekohase töö teostamine oleks tagatud

tagatisega, mis on realiseeritav.

Kokkuvõttes leidis toetuse saaja, et otsuse eelnõus viidatud finantskorrektsiooni alus ei

kohaldu.

Rakendusüksuse seisukoht

Rakendusüksuse hinnangul ei muuda toetuse saaja selgitused käesolevas otsuses kirjeldatud

rikkumiste asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks.

Rakendusüksus selgitab, et käesoleval juhul on finantskorrektsiooni kohaldamise õiguslikuks

aluseks ühendmääruse § 223 lg 1 punkt 4, milles toodud finantskorrektsiooni määra 10%

asemel lubab ühendmääruse § 223 lg 2 punkt 1 kohaldada 5%-list määra, juhul kui riigihankes

oli tagatud piisav/minimaalne konkurents.

Ühendmääruse § 223 lõikega 1 nähakse ette finantskorrektsiooni määrad juhul, kui

ettevõtja/taotleja/pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse hindamiseks, tehnilises kirjelduses

või hankelepingu sõlmimise eelduseks või täitmiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis

piirab nende juurdepääsu hankele. Vastava lõike punkt 4 sätestab, et hankelepingule

kohaldatakse 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui kriteerium või tingimus on küll

seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne. Kuivõrd käesoleval juhul

pole võimalik hinnata kahju täpset suurust, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud

pakkujate ring, kes oleks tunnistatud edukaks pakkujaks ja milline oleks olnud eduka

pakkumuse maksumus, kui põhjendamatult ebaproportsionaalset tingimust täitmistagatise ja

ettemakse tagatise osas ei oleks hankelepingu täitmiseks kehtestatud, siis kohaldub kirjeldatud

rikkumisele ühendmääruse § 223 lg 1 punkt 4 ning selles toodud finantskorrektsiooni ulatus

(s.o 10%-line finantskorrektsiooni määr). Nagu rakendusüksus on juba eespool

finantskorrektsiooni otsuses märkinud, siis võimaldab ühendmääruse § 223 lõige 2 teatud §

223 lõikes 1 kirjeldatud olukordade puhul, sh lõike 1 punkti 4 korral, kohaldada 10%-lise

finantskorrektsioonimäära asemel 5%-list korrektsiooni määra, kui piiravate tingimuste või

kriteeriumide puhul vastasid vähemalt kaks taotlejat või pakkujat kvalifitseerimise

tingimustele (vt ühendmääruse seletuskiri lk 6 ning EK juhendi punkti 2.1 alapunkt 11). Kuna

riigihanke nr 199343 puhul oli minimaalne konkurents tagatud, siis on rakendusüksuse

hinnangul õiguspärane ja asjakohane kohaldada kümneprotsendilise korrektsioonimäära

asemel viieprotsendilist määra.

Rakendusüksus selgitab, et vastavalt riigihangete seaduse § 4 punktile 17 on riigihanke

alusdokumendid kõik hankija koostatud dokumendid, milles sätestatakse riigihanke

üksikasjad, sh hankelepingu tingimused. RHS § 110 lõike 3 kohaselt kinnitab pakkuja oma

pakkumuse esitamisega kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist.

Seega ei saa pakkuja esitada oma pakkumuses erinevaid ega täiendavaid hankelepingu

tingimusi, mistõttu on hankija kohustatud järgima, et hankelepingu tingimused oleksid

kooskõlas riigihangete seadusega, sh proportsionaalsed ja kohtleksid ettevõtjaid võrdselt

(RHS § 3 punkt 2). Tingimust saab pidada proportsionaalseks, kui see on vajalik. Tingimus

on vajalik siis, kui seda ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil.

Lepingu täitmise tingimuste tõttu, mis sisaldavad hankija põhjendamatuid eelistusi, võivad

ettevõtjad pakkumuse esitamisest loobuda ja seega õigusvastaste tingimuste kehtestamine

võib endaga kaasa tuua konkurentsivõimeliste pakkujate tõrjumise. Seades täitmistagatise ja

ettemakse tagatise väljastavatele välispankadele väga kitsaid piiranguid (Moody’s A3 reiting),

on toetuse saaja piiranud ühtlasi riigihankes osalejate ringi (eelkõige välispakkujate osas), sest

ettevõtjatel (sh väiksema suurusega ettevõtjatel), kes soovisid esitada välispanga tagatisi, ei

pruugi olla hankija nõutud reitingut (Moody’s A3) omavate pankade garantiikirjad

kättesaadavad või võib osutuda kogu protsess (kui ei ole tegemist nn „kodupangaga“) liiga

aeganõudvaks ja keerukaks, et ettevõtja jõuaks RHS § 110 lõikest 3 tulenevalt hiljemalt

pakkumuse esitamise hetkeks veenduda hankija seatud tingimuse täitmise võimalikkuses või

jõuaks esitada nõutud tagatisi hankelepingus sätestatud tähtaegadeks. Seega on toetuse saaja

mainitud potentsiaalseid pakkujaid kohelnud põhjendamatult ebavõrdselt, võrreldes nende

ettevõtjatega, kes soovisid või kellel oli võimalik esitada Eesti krediidiasutuste tagatisi.

Rakendusüksuse hinnangul tasub siinkohal märkida, et ka käesoleva finantskorrektsiooni

otsuse koostamise hetkel ei oma kõik Eesti pangad Moody’s A3 või paremat reitingut.

Toetuse saaja on vaidlusaluste tingimuste sätestamist põhjendanud mh läbi selle, et

välisriikides võivad olla nõuded pankade asutamiseks leebemad, mistõttu peab olema hankijal

võimalik veenduda, et välisriigi panga poolt väljastatud tagatis on kasutatav. Rakendusüksuse

hinnangul ei ole hankija põhjendus veenev ja on seisukohal, et kirjeldatud oletus ei anna

toetuse saajale alust sätestada ettevõtjatele hankele juurdepääsu piirava iseloomuga

hankelepingu täitmise tingimust ning kohelda ettevõtjaid ebavõrdselt. Kõik hankija seatavad

tingimused hanke alusdokumentides, sh hankelepingu tingimused peavad olema

proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud ning hankija peab tingimuse asjakohasust mh

hindama lähtuvalt kehtivast õigusraamistikust. Rakendusüksus juhib toetuse saaja tähelepanu

asjaolule, et Euroopa Liidus registreeritud krediidiasutused (pangad) on allutatud sarnastele

regulatsioonidele ja järelevalvele (vt nt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2013. a

määrus nr 575/20134; nõukogu 15. oktoobri 2013. a määrus asjas nr 1024/20135), mistõttu ei

ole rakendusüksuse hinnangul asjakohane seada välispankade suhtes Eesti pankadest

rangemaid nõudeid ning seega puudub sisuline õigustus pakkujate ebavõrdseks

kohtlemiseks6. Eelnevast lähtuvalt puudusid rakendusüksuse hinnangul vaidlusaluse

hankelepingu täitmise tingimuste seadmiseks objektiivsed põhjendused, mistõttu on tegemist

riigihangete seaduse üldpõhimõtetega (eelkõige RHS § 3 punktiga 2) vastuolus olevate

hankelepingu täitmise tingimustega. Rakendusüksus on seisukohal, et toetuse saaja eesmärgi

täitmine oleks olnud võimalik ka pakkujaid vähempiiravamal moel.

Rakendusüksus rõhutab, et antud juhul ei ole võimalik välistada, et õiguspäraste hankelepingu

tingimuste korral oleks võinud hankes osaleda potentsiaalseid pakkujaid rohkem ja hanke

tulemus võinuks kujuneda teistsuguseks, mh võinuks hankelepingu hind kujuneda

madalamaks. Struktuurivahenditest rahastatud projektis on rahvusvahelist piirmäära ületava

hanke puhul oluline toimida igakülgselt kooskõlas Eesti ja Euroopa Liidu õigusnormidega.

Antud juhul on tegemist RHS § 3 punkti 2 rikkumisega, mis võis tekitada kahju (s.t selle mõju

ei saa välistada) Euroopa Liidu eelarvele. Järelikult ei saa riigihankereeglite rikkumise tõttu

kogu projekti kulu abikõlblikuks pidada ning esineb õigustatud alus finantskorrektsiooni

tegemiseks.

3 Otsuse resolutsioon

Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses

väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus

otsustab:

4 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/?uri=CELEX%3A32013R0575 5 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/?uri=celex%3A32013R1024 6 Täiendavalt märgib rakendusüksus, et 2014.a on loodud pangandusliit, mille liikmeteks on kõik euroala liikmesriigid. Euroalasse mittekuuluvad EL-i liikmesriigid saavad pangandusliiduga ühineda, seades sisse tiheda koostöö Euroopa Keskpangaga. Selleks, et kõrvaldada liikmesriikide vahelised õiguslikud erinevused, tagada tarbijate samal tasemel kaitse ning võrdsed võimalused pankadele kogu El-s on kehtestatud ühtsed eeskirjad. Krediidiasutuste järelevalve eest vastutab Euroopa Keskpank koostöös riiklike järelevalveasutustega. Ühtse järelevalvemehhanismi peamised eesmärgid on: tagada Euroopa pangandussektori tõhustatud järelevalve kooskõlas ühtse kõrgetasemeliste standardite ja nõuete kogumiga, tagada Euroopa pangandussektori töökindlus ning toetada finantsstabiilsust ja finantssektori integratsiooni euroalal ja ühtsel turul tervikuna. Vt lähemalt: https://www.consilium.europa.eu/et/policies/banking-union/ .

1. lugeda projekti „Riigitee nr 11 Tallinna ringtee Luige-Saku lõigu rekonstrueerimine“

raames mitteabikõlblikuks kuluks kokku 554 704,29 eurot, millest Ühtekuuluvusfondi

toetus kokku moodustab 471 498,65 eurot ja omafinantseering 83 205,64 eurot;

2. vähendada riigihanke „Riigitee nr 11 Tallinna ringtee km 20,2-24,2 Luige-Saku lõigu

ehitus“ viitenumbriga 199343 seotud abikõlblikke kulusid projektis 5% võrra;

3. nõuda toetuse saajalt tagasi projekti raames välja makstud toetus summas 471 498,65

eurot;

4. toetuse saajal kanda 60 kalendripäeva jooksul alates käesoleva otsuse kehtima

hakkamise päevast tagastatav toetus summas 471 498,65 eurot Rahandusministeeriumi

pangakontole SEB Pank – a/a EE891010220034796011 (SWIFT: EEUHEE2X) või

Swedbank – a/a EE932200221023778606 (SWIFT: HABAEE2X) või Luminor Bank

EE701700017001577198 (SWIFT: NDEAEE2X) või LHV Pank

EE777700771003813400 (BIC/SWIFT: LHVBEE22) viitenumbriga 2800082925.

Selgituseks märkida projekti number ja otsuse number;

5. vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 2 „Ehitamine“ summas 554 704,29 eurot;

6. muuta taotluse rahuldamise otsuse lisa 1 punkte 1 ja 3 järgmiselt:

6.1 „Maksimaalsed abikõlblikud kulud, mida abi suuruse arvutamisel arvesse võetakse on

13 242 439,71 eurot“;

6.2 „ÜF-st antava abi maksimaalne suurus on 11 256 073,75 eurot“.

Käesoleva otsuse peale on õigus esitada vaie rakendusüksuse kaudu Majandus- ja

Kommunikatsiooniministeeriumile STS-i ja haldusmenetluse seaduses sätestatud tingimustel

ja korras 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai otsusest teada või oleks pidanud teada

saama.

Lugupidamisega

(allkirjastatud digitaalselt)

Tiina Sams

osakonnajuhataja

Kersti Metsalo 6632026

Kersti.Metsalo@rtk.ee