Projektiauditi lõpparuanne

Ühtekuuluvusfondi projekti 2014-2020.7.01.19-2465

“Põlva reoveekogumisala veemajandusprojekt” PROJEKTIAUDIT

toetuse saaja: aktsiaselts Põlva Vesi rakendusüksus: SA Keskkonnainvesteeringute

Keskus

Lõpparuanne

CF-205/2024

31.01.2025

2

KOKKUVÕTE AUDITI TULEMUSTEST

Auditi tulemus:

Auditi töörühm jõudis auditi toimingute läbiviimise tulemusena järeldusele, et toetuse saaja tegevus projekti rakendamisel ei ole olulises osas1 vastavuses kehtivate õigusaktidega. Puudusi esines riigihangete seaduse üldpõhimõtete järgimisel, mis tõi kaasa mitteabikõlblikke kulusid.

Märge struktuuritoetuse registris2:

➢ märkustega, olulised tähelepanekud.

Olulised tähelepanekud toetuse saajale:

Tähelepanek 4.1 – Riigihanke nr 224434 alusdokument sisaldab piiravat tingimust.

Projektiaudit on läbi viidud vastavuses rahvusvaheliste siseauditeerimise kutsetegevuse standarditega.

Projektiauditi lõpparuanne avalikustatakse Rahandusministeeriumi koduleheküljel.

Täname auditeeritavat auditi läbiviimise ajal osutatud kaasabi, vastutulelikkuse ja koostöö eest.

1 Auditi töörühm on teostanud auditi toimingud asjatundlikult ja nõutava ametialase hoolsusega. Auditi tulemusena antakse auditeeritud objekti kohta

põhjendatud kindlustunne, võttes arvesse võimalikku auditi riski, et isegi suhteliselt olulised ebatäpsused võivad jääda avastamata.

2 Olulised tähelepanekud on leiud, mis omavad või võivad omada finantsmõju (st mitteabikõlblikud kulud). Väheolulised tähelepanekud on leiud, mis ei oma finantsmõju, kuid mille lahendamine aitab toetuse saajal vähendada riske projekti edukal elluviimisel.

3

A - OSA

1. Auditi objekt ja auditeeritud kulud

1.1 PROJEKTI ÜLDANDMED

Rakenduskava Ühtekuuluvuspoliitika fondide rakenduskava 2014-2020

Prioriteetne suund 2014-2020.7 Veekaitse

Meede 2014-2020.7.1 Veemajanduse taristu arendamine

Projekti number struktuuritoetuse registris (edaspidi SFOS)

2024-2020.7.01.19-2465

Projekti nimetus Põlva reoveekogumisala veemajandusprojekt

Toetuse saaja ja partner(id): aktsiaselts Põlva Vesi

Taotluse rahuldamise otsuse (otsuse muutmise) number ja kuupäev

09.09.2019 otsus nr 1-25/1513

17.12.2019 muudatus nr 1-25/2092

05.06.2021 muudatus nr 1-25/1704

07.09.2021 muudatus nr 1-25/2344

07.03.2022 muudatus nr 1-25/473

26.08.2022 muudatus nr 1-25/855

Rakendusüksus SA Keskkonnainvesteeringute Keskus

Projekti kulude abikõlblikkuse periood

26.06.2019 – 30.10.2022

1.2 AUDITI LÄBIVIIMISE INFO

Alus Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 11 lõige 3 ning Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna struktuuritoetuse auditeerimise 2024. a tööplaan3.

Eesmärk Hinnang struktuuritoetuse eesmärgipärasele ja õiguspärasele kasutamisele vastavalt Vabariigi Valitsuse 07.08.2014. a määruse nr 127 „Perioodi 2014- 2020 struktuuritoetuse andmise ja kasutamise auditeerimine ” § 4 lõikele 1.

Auditi läbiviija(d) Ailen Vali, Rahandusministeerium, Finantskontrolli osakond, I auditi talituse juhataja (auditi eest vastutav isik);

Külli Kodmin, Rahandusministeerium, Finantskontrolli osakond, I auditi talituse audiitor (auditi juht).

Auditi läbiviimise aeg 03.07.2024 – 31.01.2025

Metoodika Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna “Projektiauditi käsiraamat”.

3 Tööplaan koostatakse lähtuvalt statistilise valimi moodustamise metoodikast, mille kohaselt on kõikidel projektidel võrdne võimalus valimisse sattuda.

4

Auditi toimingud Auditi toimingute käigus projekti rakendamisega seotud isikute intervjueerimine ning järgneva analüüs ja hindamine:

• projekti tegelik teostamine,

• projekti rakendamist kajastav dokumentatsioon,

• kulude abikõlblikkus,

• projektiga seotud raamatupidamise korraldus,

• omafinantseeringu olemasolu,

• struktuurifondide sümboolika kasutamine.

1.3 AUDITEERITUD KULUD (auditi ulatus)

Deklareeritud kulude aluseks olevad väljamaksed (väljamaksetaotluse SFOS nr, kuupäev, abikõlblik summa eurodes)

SFOS maksetaotlus nr 69829; 26.02.2021; 7000 eurot

Toetuse ja omafinantseeringu osakaal abikõlblikest summadest (%)

Toetus (CF): 69,35%4

Omafinantseering: 30,65%

Valimi suurus (eurodes; % deklareeritud abikõlblikust summast)5

7000 eurot, 100%

Tuvastatud mitteabikõlblikud kulud (eurodes): 9 282,66 eurot, sh auditi ulatuses 350,00 eurot (vt tähelepanek nr 4.1).

Väljamaksetaotluse number: SFOS nr 69829

TOETUS OMA-

FINANTSEERING KOKKU

Kokku EL fond riiklik toetus

Mitteabikõlblik summa auditeeritud kuludes (eurodes)

242,73 242,73 0 107,27 350,00

Mitteabikõlblik summa väljaspool auditi ulatust (eurodes):

5 956,47 5 956,47 0 2 976,19 8 932,66

Leitud vea määr (%) 6 5%

4 Projekti rahastusotsust on mitu korda muudetud, sh on muutunud toetuse (CF) ja omafinantseeringu määr. Lõplik projekti toetuse määr (CF) 66,60% ja omafinantseeringu määr 33,40%. 5 Kui ei auditeeritud valimi alusel, märgitakse valimi suuruseks väljamaksetaotluse summa eurodes ja auditeeritud kulude osakaaluks 100%. 6 Mitteabikõlblike kulude osakaal tegelikult auditeeritud kuludest (%). Kui auditeeriti valimi alusel, siis mitteabikõlblike kulude osakaal valimi mahust.

5

2. Piirangud

Käesolev aruanne on koostatud sõltumatuse ja objektiivsuse põhimõtetest lähtudes.

Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 24 punkti 10 alusel on toetuse saaja kohustatud andma audiitori kasutusse tema nõutavad andmed ja dokumendid ning võimaldama audiitoril viibida projektiga seotud ruumides ja territooriumil. Eelnevast tulenevalt järeldavad audiitorid, et kõik auditi käigus esitatud andmed ning muu suuline ja kirjalik teave kajastavad projekti raames teostatud tegevusi korrektselt ja tegelikkusele vastavalt ning on piisavad projektidele hinnangu andmiseks. Täiendava, audiitoritele mitteesitatud / mitteteadaoleva informatsiooni korral

oleksid audiitorite järeldused võinud olla teistsugused.

3. Järeltegevused

Toetuse saajal tuleb arvestada auditi aruande B-osas esitatud tähelepanekute ja soovitustega. Soovituste rakendamise osas teostab seiret ning viib läbi järeltegevusi rakendusüksus. Järeltegevuste tulemustest annab rakendusüksus tagasisidet SFOS-i vahendusel.

Auditeeriv asutus koondab korraldusasutuselt, sertifitseerimisasutuselt, rakendusasutuselt ja rakendusüksuselt saadud informatsiooni soovituste rakendamise kohta ning vajadusel küsib täiendavat informatsiooni.

Vajadusel viiakse läbi järelaudit.

6

B-OSA

AUDITI TULEMUSED

1. Struktuuritoetuse eesmärgipärane kasutamine

Struktuuritoetust on kasutatud olulises osas otstarbekalt ja sihipäraselt, vastavalt projekti eesmärkidele ja rakendamise tingimustele.

Siiski tehti toetuse saajale üks oluline tähelepanek seoses riigihangete seaduse §-s 3 toodud üldpõhimõtete järgimisega (vt punkt 4).

2. Raamatupidamises kajastamine

Auditi ulatuses olevad kulud vastavad olulises osas struktuuritoetuse saaja raamatupidamise andmetele.

3. Struktuuritoetuse maht ning ajastus

Struktuuritoetuse andmine on toimunud olulises osas ettenähtud mahus ja õigeaegselt ning omafinantseering on tagatud.

4. Hangete läbiviimine

Struktuuritoetuse saaja ei ole ehitustööde hanke nr 224434 läbiviimisel järginud kehtivaid õigusakte. Puudusi tuvastati riigihangete seaduse üldpõhimõtete järgimisel, mis tõi kaasa mitteabikõlblikke kulusid.

Oluline tähelepanek nr 4.1 – Riigihanke nr 224434 alusdokument sisaldab piiravat tingimust.

Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 26 lg 1 järgi on toetuse saaja (edaspidi TS) kohustatud järgima riigihangete seadust (edaspidi RHS) kui ta on hankija RHS-i tähenduses. Lõikes 2 täpsustatakse, et kui TS on hankija RHS § 5 lõike 3 tähenduses ja riigihanke eeldatav maksumus ilma käibemaksuta on võrdne riigihangete seaduses nimetatud riigihanke piirmääraga või ületab seda, peab ta riigihanke korraldamisel riigihangete seaduse §-des 146–152 nimetatud valdkondades rakendama sama seaduse 5. peatükis sätestatud menetluskorda.

Projekti 2014-2020.7.01.19-2465 „Põlva reoveekogumisala veemajandusprojekt“ (edaspidi Põlva projekt) toetuse rahuldamise otsuse (edaspidi TRO7) p 16 järgi on toetuse saaja, AS Põlva Vesi, kohustatud järgima kõiki STS-is toodud kohustusi ning alapunktis c) tuuakse välja, et kohustus on järgida toetuse kasutamisel riigihangete seadust, sealhulgas riigihangete seaduse §-s 3 toodud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid.

RHS § 3 p 2 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Hanketingimus on proportsionaalne, kui see on kohane ja vajalik. Tingimust ei saa pidada vajalikuks juhul, kui tingimus ka leebemal kujul annaks hankijale piisava kindluse hankelepingu täitmise kohta.

7 SA Keskkonnainvesteeringute Keskuse juhatuse 09.09.2019. a otsus nr 1-25/1513.

7

RHS § 3 p 3 sätestab konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte. Sellest põhimõttest lähtuvalt peab hankija korraldama riigihanke selliselt, et ettevõtjate vahel tekiks võistlus hankelepingu saamise pärast. Konkurentsi efektiivseks ärakasutamiseks on esmalt tarvilik, et riigihankes osalevaid ettevõtjaid oleks palju. Hankijal on keelatud seada piiranguid, mis tarbetult kitsendavad pakkujate ringi.

TS viis läbi avatud hankemenetlusega ehitustööde riigihanke nr 224434 „Põlva linnas Piiri tn taristu projekteerimis- ehitustööd“, mille tulemusel sõlmiti 28.08.2020 lepingukokkulepe nr 240820 kogumaksumusega 366 110 eurot8.

Auditi käigus selgus, et hankija on hanke alusdokumendis kitsendanud tagatise väljastajate ringi vaid krediidiasutusega. Nimelt sisaldas lepingu eritingimuste9 alapunkt 4.2 „Täitmistagatis“ nõuet, et täitmistagatis peab olema väljastatud krediidiasutuse tegevusluba omava krediidiasutuse poolt pangagarantiina. Nimetatud krediidiasutus peab omama Finantsinspektsioonilt väljastatud tegevusluba ning tema tegevuse kohta ei tohi tagatise väljastamise ajal olla avaldatud Finantsinspektsiooni kodulehel hoiatusteadet. Täitmistagatise suuruseks oli ette nähtud 10% heakskiidetud lepingusummast10.

TS põhjendas hankelepingu kitsendavat tingimust auditi käigus järgnevalt: „Esiteks pole tegemist kvalifitseerimise, vastavus või kõrvaldamise alustega, st tegemist ei ole Riigihangete seaduse nõuete tõlgendamisega konkurentsi piiramise osas, kuna tingimus on esitatud juba lepingu sõlminud ettevõttele. Seega kui järeldate, et tingimus oli hankes osalemiseks piirav, siis mis seadusest ja paragrahvist lähtuvalt? Kuid meie hinnangul ei olnud esitatud tingimus piirav, kuna Finantsinspektsiooni andmetel on krediidiasutuse tegevusluba 377 isikul, kellelt oleks saanud küsida garantiid. Selleks, et selline tingimus piiraks juurepääsu hankele, tähendab, et tuleb lähtuda eeldusest, et eksisteerib vähemalt 1 selline potentsiaalne pakkuja, kellele mitte ükski 377 sobivast krediidiasutusest ei olnud nõus andma täitmistagatist, aga nt kindlustusasutus oleks olnud nõus selle siiski andma. Selliseid pakkujaid ei ole päris elus olemas. Lisaks viidatud garantii maksumus on mõned sajad eurod, st u 0,1% lepingu maksumusest. Lisaks on krediidiasutuse ja kindlustuse menetlused tagatise väljastamisel erinevad. Krediidiasutus väljastab tagatise esimesel nõudmisel, kui kindlustus alustab kindlustusjuhtumit ja tagatisraha kättesaamine võib viibida. Arvestades, et antud juhul on tegemist vee-ettevõtte näol elutähtsa teenuse osutajaga, on oluline, et isegi vaidluste puhul on võimalik vee-ettevõttel kiirest tagatisrahad realiseerida, st konserveerida olemasolev ehitus, et elutähtis teenus oleks tagatud.“

Audiitor ei nõustu toetuse saaja seisukohaga, sest arvestades lepingu mahtu saab tagatise nõuet täita mitmel viisil. Praktikas ongi tagatiste väljastajate ring oluliselt laiem kui üksnes krediidiasutused. Tagatisi väljastavad samaväärselt lisaks krediidiasutustele ka erinevad finantseerimisasutused ja kindlustusandjad. Sarnaselt krediidiasutuste tegevusele, peetakse finantsjärelevalvet ka kindlustusandjate ja finantseerimisasutuste tegevuste üle. Lisaks on tagatiste väljastamiseks nõutav vastav tegevusluba. Nimelt tagatis- ja garantiitehingud on krediidiasutuste seaduse § 6 lg 1 p 6 järgi finantsteenused. Finantsteenuseid saavad osutada krediidi- või finantseerimisasutused või kindlustusandjad, kellele väljastavad finantsteenuste pakkumiseks Eestis tegevuslube Rahapesu Andmebüroo ja Finantsinspektsioon. Eeltoodust tulenevalt ei ole audiitori hinnangul põhjust kahelda muude tagatisi väljastavate asutuste usaldusväärsuses, kelleks antud juhul on kindlustusandjad ja finantseerimisasutused. Näiteks on Eestiski mitme suure kindlustusandja tegevus muuhulgas seotud tagatistehingutega, mistõttu on nende garantiikirjad ka sagedasti kasutuses. Seega asjakohane oleks olnud võimaldada täitmistagatise väljastamist ka teistel finantseerimisasutustel ja kindlustusandjatel. Veelgi enam, praktikas on laialdases kasutuses ka raha deponeerimine, kui turvaline ja osapoolte jaoks sageli toimiv alternatiiv. Kuna lisaks krediidiasutusele ei olnud sätestatud ühtegi alternatiivi tagatise esitamiseks, siis leiavad audiitorid, et hankija seatud hankelepingu täitmise tingimused seoses tagatiste väljastajatega olid pakkujatele juurdepääsu piirava iseloomuga ning hankija ei kohelnud kõiki ettevõtjaid võrdselt ega mittediskrimineerivalt. Audiitorite hinnangul ei saa selliseid hankelepingu tingimusi pidada hankelepingu eseme suhtes proportsionaalseks, asjakohaseks ega põhjendatuks. Ebasoodsamasse olukorda pandi need ettevõtjad, kellel ei olnud võimalik mingil

8 Kogumaksumusele (366 110 eurot) lisandub ettenähtud summa (5%) 18 305,50 eurot. Heakskiidetud lepingusumma 384 415,40 eurot.

9 Hanke alusdokumendid, Osa II, Lepingutingimused.

10 Hanke alusdokumentides sisaldunud VORM 2: PAKKUMUSLISA.

8

põhjusel esitada krediidiasutuse garantiid, kuid kes oleksid saanud tagatise näiteks kindlustusandjatelt või kes soovinuks raha deponeerida.

Audiitori hinnangul on TS väide riskide maandamise eesmärgi kohta subjektiivne ning riskipõhiselt kaalutlemata. Teoreetiliselt võivad täiendavaid tõendeid küsida või erinevaid lepingulisi aspekte rakendada kõik võimalikud tagatiste väljastajad, mistõttu pole õige seostada mingite hüpoteetiliste stsenaariumite esinemist kindlustusandjatega.

Audiitor ei nõustu TS väitega, et Finantsinspektsiooni andmetel on krediidiasutuse tegevusluba 377 isikul, kellelt oleks saanud küsida garantiid. Audiitor on Finantsinspektsiooni lehel toodud 377 isikut suuremas osas läbi töödelnud (377-st 9 on Eesti krediidiasutused, 5 välisriikide krediidiasutuste filiaalid ja ülejäänud on ülepiirilised pangateenuste pakkujad) ning analüüsi tulemusel saanud kinnitust, et hoolimata sellest, et tegemist on krediidiasutustega, siis kõik neist ei väljasta tagatise garantiikirju. Audiitor juhib siinkohal tähelepanu asjaolule, et ka 9-st Eesti krediidiasutustest kõik 9 ei väljasta tagatise garantiikirjasid (audiitor tugineb Finantsinspektsiooni kodulehel olevatele andmetele). Eeltoodud on audiitori seisukohta toetav asjaolu, sest juba Eesti siseselt antud tingimusega on pakkuja võimalused piiratud. Samuti tuleb märkida, et läbi analüüsitud ülepiiriliste pangateenuste pakkujate seas on märkimisväärne hulk neid, kes ei väljasta tagatise garantiikirjasid. Seetõttu on audiitori hinnangul TS väide 377 isiku osas meelevaldne ning samas ka eluliselt mitteusutav. TS on auditi käigus korduvalt rõhutanud, et hankega nr 224434 anti võimalus väiksematele ettevõttele hankes osalemiseks. Väikse ettevõtte jaoks on aga ülepiiriliselt krediidiasutuselt tagatise garantiikirja saamine tunduvalt ajanõudlikum ja keerulisem.

Kuivõrd hankelepingu täitmisega seoses on seatud hanke alusdokumendis põhjendamatult piirav tingimus, tuleb sellist olukorda pidada RHS § 3 p 2 rikkumiseks. Nimelt esineb võimalus, et mõni potentsiaalne pakkuja, kelle pakkumus oleks võinud olla soodsama hinnaga, loobus pakkumuse tegemisest just kõnealuse piirava lepingutingimuse tõttu.

Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 28.06.2023 otsuse nr 5-23-3 kohaselt tuleb õigusliku aluse määramisel juhinduda toetuse saaja taotluse rahuldamise otsuse kuupäevast. Taotluse rahuldamise otsus käesolevas projektis tehti 09.09.2019, millest tulenevalt peab finantskorrektsiooni määramise aluseks võtma alates 21.09.2018 jõustunud Ühendmääruse11.

Vastavalt sellel ajal kehtinud Ühendmääruse § 22 lg 14 kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust kuni 10 protsenti, kui hankemenetluse korraldamisel ilmneb riigihangete seaduses sätestatud nõuete rikkumine, mida ei ole lõigete 2-11 ja 13 nimetatud.

Audiitorite hinnangul saab finantskorrektsiooni määra sisustamisel kasutada analoogiat kehtiva Ühendmääruse § 223 lg 1 punkiga 4, mis sätestab muuhulgas järgmist: kui hankelepingu sõlmimise eelduseks või täitmiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne, kohaldatakse hankelepingule 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Audiitorite seisukohta toetab ka Euroopa Komisjoni hangete finantskorrektsiooni juhend12 (edaspidi EK hangete juhis), mille punkt 11 loeb rikkumiseks selliste lepingu täitmise tingimuste kasutamise, mis ei ole teiste juhendis nimetatud õigusnormi rikkumise liigi tähenduses diskrimineerivad, kuid on ikkagi ettevõtjate juurdepääsu piiravad. Kuna hankes esitati 2 pakkumust, mis tunnistati vastavaks, saab tuginedes kehtiva ühendmääruse § 223 lg 2 punktile 1 vähendada finantskorrektsiooni määra 5- protsendile, mis on kooskõlas ka EK hangete juhise punktis 11 toodud vähendamise võimalusega.

11 Vabariigi Valitsuse määrus nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“.

12 Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsuse [С(2019) 3452 final] lisa, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks.

9

Seisuga 25.11.2024 oli kõnealuse hankega seotud abikõlblikke kulusid projektis 2014-2020.7.01.19-2465 deklareeritud 185 653,14 eurot, millest 5% on 9 282,66 eurot.

Risk toetuse saajale:

Hanke alusdokumentides seatud ebaproportsionaalsete tingimuste kehtestamine seab pakkujad ebavõrdsesse positsiooni, rikkudes seeläbi pakkujate võrdse kohtlemise printsiipi. Mittepiiravate lepingutingimuste korral oleks pakkujate ring võinud olla teine ja esitatud pakkumuse hind oleks võinud olla soodsam. Esineb oht, et tagatud ei ole piisav konkurents ja seeläbi ei ole ka hankeleping sõlmitud parima pakkujaga. RHS §-s 3 sätestatud põhimõtete mittejärgimine võib kaasa tuua toetuse osalise või täieliku tagasinõudmise.

Soovitus toetuse saajale:

Soovitame toetuse saajal teha tuvastatud mitteabikõlblike kulude osas tagasimakse rakendusüksuse finantskorrektsiooni otsuses kinnitatud summas (CF toetus).

Toetuse saaja kommentaar:

Toetuse saaja ei nõustu lisaks varasemalt toodule audiitori seisukohaga, et auditis viidatud asjaoludele on rikutud RHS prg 3 lg 2 tingimusi järgmistel põhjustel:

1. Esmalt tuleb tähelepanu pöörata asjaolule, et tegemist on hankelepingu täitmiseks esitatud tingimusega, mitte kvalifitseerimis- või vastavustingimusega. Täitmistagatise saamiseks saab päringu krediidiasutusele esitada alles sõlmitud lepingu alusel. Seega ei saanud ühelgi potentsiaalsel pakkujal tekkida arusaamist juba hankemenetluse käigus, et krediidiasutuselt ei ole neil võimalik tagatist saada, küll aga oleks see võimalus olnud nt kindlustusandjatelt.

Isegi kui selline olukord oleks teoreetiliselt tekkinud, ei pea toetuse saaja eluliselt usutavaks, et kui oleks olemas olnud pakkuja, kellel oleks olnud ajaline, rahaline ja inimressursiline võimekus hankelepingut täita, kuid kes ühegi Euroopa Liidu liikmesriigi krediidiasutuse täitmistagatist esitada ei suuda, et ta sellisel juhul loobub riigihankes osalemast, selle asemel, et pöörduda riigihanke alusdokumentide muutmiseks või täpsustamiseks hankija poole. Tegemist oli tehnilise hankega, mis eeldas siiski professionaalseid pakkujaid, mistõttu ei saa pidada eluliselt usutavaks, et nad loobuvad hankes osalemisest, mitte ei kasuta RHS-ist tulenevaid võimalusi hankes osalemiseks. Seega auditi läbiviija loodud kujutlus heitunud pakkuja(te)st pole eluliselt usutav. Seetõttu on ka tõendamata, et rikuti RHS prg 3 lg 2 tingimust ja seeläbi tekitati kahju EL eelarvele.

2. Seda, kas hankelepingus kehtestatud tingimus vastab RHS § 3 punktile 2, tuleb hinnata riigihanke eesmärgi suhtes ning toetuse saaja hinnangul ei saa pidada tingimuste ebaproportsionaalseks ja põhjendamatuks ainuüksi seetõttu, et toetuse saaja soovib lepingu täitmist tagada endale sobivamatel ja kõige vähem koormavatel, kuid kõiki ühetaoliselt koheldavatel, tingimustel. Eelnevast tulenevalt on toetuse andja seisukohal, et auditi läbiviija ei ole tõendanud, et toetuse saaja rikkus hankelepingus täitmistagatise kehtestamisel RHS § 3 punkti 2 ning et toetuse saaja toodud põhjendused ei olnud riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud.

3. Ei ole tõendatud, et ükski kindlustuse andja oleks andnud tagatise juhul, kui ükski Euroopa krediidiasutus seda ei teeks. Nagu ka audit on viidanud on mõlemal juhul nõutud tegevusluba nõudva tegevusega. Seega võib eeldada, et tagatise väljastamisel lähtuvad nii kindlustuse andjad kui ka krediidiasutused samadest alustingimustest. Seega ei ole tõenäoline, et kindlustusandjad väljastaksid tagatised, kui Euroopa krediidiasutused sellest keelduvad.

4. Toetuse saajale teadaolevalt on käimas vähemalt 2 täpselt samal teemal kohtuvaidlust toetuse saaja ja KIK- i vahel (Võru Vesi AS vs KIK ja Kovek AS vs KIK). Samuti olid eelpool käsitletud teemal erinevatel seisukohtadel Euroopa Regionaalarengu Fondi projekti 2014-2020.2.04.18-0074 auditi aruandes auditi koostaja ja Riigi tugiteenuste Keskus (rakendusüksus). Otstarbekas oleks ära oodata kohtulahendid ja

10

seejärel võtta seisukoht, kas tegemist on RHS prg 3 lg 2 rikkumisega või siiski mitte. Kolmanda kohtumenetluse käivitamine oleks asjatu administratiivse koormuse ja rahalise kulukuse mõistes.

Risk rakendusüksusele (edaspidi RÜ):

Juhul, kui RÜ ei ole vajalikul määral toetuse saaja kohustuste täitmist kontrollinud, on risk, et toetust ei ole kasutatud õiguspäraselt ja toetus tuleb osaliselt või täielikult tagasi nõuda.

Soovitus RÜ-le:

Soovitame RÜ-l algatada mitteabikõlblike kulude osas toetuse osaline tagasinõudmise protsess ja vastavalt ühendmäärusele toetus (CF toetus) tagasi nõuda ning mitteabikõlblik omafinantseering projekti abikõlblikust omafinantseeringust maha arvata.

Rakendusüksuse kommentaar:

Audiitor toob õigesti välja, et RHS § 3 punktis 3 sätestatud konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõte tähendab seda, et hankijal on keelatud seada piiranguid, mis tarbetult kitsendavad pakkujate ringi. Ning, et kui hankelepingu täitmisega seoses on seatud hanke alusdokumendis pakkujatele põhjendamatult piirav tingimus, tuleb sellist olukorda pidada RHS § 3 p 2 rikkumiseks. Etteheide peab olema konkreetne.

KIK nõustub audiitorite väitega, et hankija ei kohelnud kõiki ettevõtjaid võrdselt ega mittediskrimineerivalt. Audiitor on põhjendanud, et ebasoodsamasse olukorda pandi need ettevõtjad, kellel ei olnud võimalik mingil põhjusel esitada krediidiasutuse garantiid, kuid kes oleksid saanud tagatise näiteks kindlustusandjatelt või kes soovinuks raha deponeerida. Selleks, et finantskorrektsioon oleks õiguspärane tuleb etteheite tegijal ära tõendada, et selline ettevõtjate grupp eksisteerib, võis soovida hankesse pakkumust teha ja oleks piisava kindlusega hankija jaoks ka hankelepingu nõuetekohaselt täitnud (riskid) ehk et hankija on ületanud piiranguga vajalikke piire. Tingimust ei saa pidada ebaproportsionaalseks ja põhjendamatuks ainuüksi seetõttu, et hankija soovib lepingu täitmist tagada endale sobivamatel ja kõige vähem koormavatel, kuid kõiki ühetaoliselt koheldavatel, tingimustel. Kõik need aspektid on audiitoritel paraku põhistamata.

KIK ei nõustu audiitorite väitega, et vaadeldavas hankes oli riive konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega selgelt etteheidetaval moel. Hankelepingu ese ei olnud ebakohaselt piiratud.

Ehitustööde hankelepingu maksumus oli 366 110 eurot. RHS kohaselt oleks võrgustiku hankija pidanud korraldama lihthanke, kuid STSis kehtestatud erisuse tõttu viidi läbi avatud hankemenetlus.

Hankes on kohane eeldada välispakkujate huvi puudumist, sest vastupidist, arvestades ehitus-projekteerimistööde maksumust, ei ole võimalik tõendada ega põhistada.

Hankelepingus oli tingimus, et täitmistagatis peab olema väljastatud krediidiasutuse tegevusluba omava krediidiasutuse poolt pangagarantiina. Nimetatud krediidiasutus peab omama Finantsinspektsioonilt väljastatud tegevusluba…

Meile jääb ebaselgeks audiitori arutluskäigu eesmärk, et Finantsinspektsiooni andmetel on krediidiasutuse tegevusluba 377 isikul, kuid need kõik ei väljasta tagatise garantiikirjasid. Ei ole eluliselt usutav, et mõni potentsiaalne pakkuja (ehitusettevõtja) ei kasuta krediidiasutuse teenuseid. Samuti ei ole usutav ega tõendatud, et ehitusettevõtjat teenindav pank ei väljasta tagatise garantiikirjasid.

Audiitori hinnangul on TS väide riskide maandamise eesmärgi kohta subjektiivne ning riskipõhiselt kaalutlemata. Sellega KIK nõustub teatud määral. Ehitustööde hankelepingutes kasutatakse kindlustusandja garantiid ja deponeerimist, järelikult on see võimalik. Kindlustusandjad ei sõlmi üldjuhul lepinguid põhimõttel on first demand ning samuti deponeerimise korral langeb süü tõendamiskoormus hankijale. Seega pangagarantii on first demand tingimusega, seega hankija jaoks oluliselt kiirem ja kindlam viis tagatise realiseerimiseks. See on üldjuhul objektiivne asjaolu tagatise väljastaja valikul! Kuid see ei tähenda veel, et see alati oleks proportsionaalne isikutele seatud kriteerium riigihanke eesmärgi suhtes.

11

KIK on nõus sellega, et teatud juhtudel ei ole mõni ehitusettevõtja majanduslikult piisavalt tugev, et pank (tema kodupank või mõni muu pank) väljastaks ettevõtjale tagatise garantiikirja. Toetuse tagasinõude põhistamiseks tuleb välja selgitada, kas see võis ka kõnesoleva hanke puhul nii olla. Ning teiseks tuleb hinnata, et kas isik, kes ei saa oma kodupangast täitmistagatist ehitustöö tegemiseks, mille maksumus koos projekteerimisega on 366 110 eurot, peaks üldse hankes osaleda saama või tõstab see põhjendamata ulatuses hankija riske. Seejuures finantsteenuste hinnavahe ei saa olla hankelepingu maksumust silmas pidades märkimisväärne, et selle pinnalt põhjendada hankele ligipääsu.

Kui eelnevat pole võimalik välistada, siis KIK nõustub, et kõnealune tingimus võis rikkuda RHS § 3 p 2 põhimõtet ehk hankija kohustust seada hankes isikutele proportsionaalsed piirangud ja kriteeriumid.

KIK peab samasugust kohtuvaidlust ASiga KOVEK, hankes olid samuti kasutusel FIDIC lepingutingimused.

Haldusasja nr on 3-24-329, halduskohus leidis, et RHSi ei ole rikutud. Kohtu põhjendused: Küsimus on selles, kas kaebaja otsus piirata täitmistagatiste ringi Euroopa Liidus tegutsevate krediidiasutuse garantiiga on käsitatav RHS § 3 punkti 2 rikkumisena (p 11). Seda, kas hankelepingus kehtestatud tingimus vastab RHS § 3 punktile 2, tuleb hinnata riigihanke eesmärgi suhtes ning kohtu hinnangul ei saa pidada tingimust ebaproportsionaalseks ja põhjendamatuks ainuüksi seetõttu, et kaebaja soovib lepingu täitmist tagada endale sobivamatel ja kõige vähem koormavatel, kuid kõiki ühetaoliselt koheldavatel, tingimustel (p 15).

KIK esitas apellatsioonkaebuse ja kohtuasi on pooleli.

Samal teemal on KIKil pooleli kohtuvaidlus Ringkonnakohtus ka ASiga Võru Vesi, haldusasjas nr 3-23-1850, samuti FIDIC lepingutingimused.

RTK-l on märkimisväärne kohtupraktika, mis kinnitab, et nn krediidiasutuse tingimus ei ole pakkujate hankele ligipääsu piirav. Vähemalt mitte sel määral, et see saaks tekitada kahju EL fondidele.

RTK vs Lääne-Tallinna Keskhaigla (kvalifitseerimistingimuse dokumendinõue: Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutus või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaal)

Ringkonnakohus ütles oma otsuses (3-20-895), et Vaidlusalune dokumendinõue võis küll välispakkujal raskendada riigihankel osaleda, kuid ei välistanud seda. Arvestades hanke maksumust (s.o 4 958 044,26 eurot) ja ehituse väikest mastaapi, oleks saanud tõenäoline huvi olla Eesti lähiriikidel, kelle osad krediidiasutused aga omavad Eestis filiaale, mistõttu nende riikide pakkujatel piirangu tõenäoline mõju oli väiksem. Seejuures ei saa tõenäoliseks pidada, et välispakkujad jätsid vaidlusalusel riigihankel osalemast dokumendinõude tõttu. Kuid RTK tegi uuesti FKO, mille tühistas halduskohus (3-22-2612) tuginedes eelnevale Ringkonnakohtu otsusele.

Tallinna halduskohtu 11.04.2024 otsus (3-23-418) Sihtasutus Ida-Viru Keskhaigla (jõustunud osaliselt)

Sisu: Eestis registreeritud krediidiasutuse poolt väljastatud garantiikohustuse täitmistagatise nõue ei ole välisriigi pakkujale piirav

P 40.3 Eeltoodust nähtub, et töövõtjalt on nõutud Eestis registreeritud krediidiasutuse poolt garantiikohustuse täitmistagatise esitamist enne garantiiaja kehtivuse algust ehk tagatise esitamist ei nõuta kohe samaaegselt pakkumuse esitamisega. Kaebaja märgib seega õigesti, et nõue, esitada garantiikohustuse täitmistagatis, rakendub eelduslikult juba 14 kuud (hankelepingu täitmise tähtaeg) Eestis tegutsenud-ehitanud välispakkujale, sest täitmistagatis tuli esitada pärast hankelepingu täitmist. On mõistlik eeldada, et niivõrd pikaaegse Eestis tegutsemise korral, mis eeldab asjaajamist ametiasutustega, arveldusi alltöövõtjatega, maksukohustuste täitmist jne, on töövõtjal juba tekkinud kliendisuhe mõne Eestis registreeritud krediidiasutusega. Isegi kui sellist kliendisuhet ei ole muude asjaajamiste tõttu tekkinud, on hankelepingu täitmise tähtaeg piisavalt pikk, et ka välismaisel töövõtjalt on piisavalt aega, et tagatise vormistamiseks vajalikud tingimused selgeks teha . Seetõttu puudub käesoleva asjas alus eeldada, et Eestis registreeritud krediidiasutuselt tagatise saamise protsess nõuab välismaiselt pakkujalt ebaproportsionaalselt suurt pingutust, mis võinuks mõjutada otsust hankes osaleda.

Kindlasti tuleb tagasinõude tegemiseks hinnata, kui suur võis olla rikkumise mõju hankelepingu maksumusele. Riigikohtu (3-21-2607) otsuse p 29 , Euroopa kohtu otsus asjas nr C-175/23 ja Riigikohtu (5-24-7) otsuse p 20 kohustavad finantskorrektsiooni tegemisel arvestama tõenduspõhiselt (kaalutletult) mõju hankelepingu

12

maksumusele. Praegusel juhul on Eesti kohtud asunud valdavalt seisukohale, et tegemist polegi rikkumisega (sest pole sellist pakkujat, kes ei saa pangagarantiid ja kui oleks, siis ei pea hankija seda koormust endale võtma). Ning teiseks on üleliia hüpoteetiline seisukoht, et seatud nõudel saab olla mõju hankelepingu maksumusele, mida tuleks eelkõige hinnata pangagarantii ja muu finantseerimisasutuse garantii maksumuse hinnavahe läbi, unustamata, et deponeerimise korral oleks hankija kohustus maksta intressi kui seda nõutakse (VÕS § 896 lg 3, suurus § 94).

Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 28.06.2023 otsuse nr 5-23-3 kohaselt tuleb õigusliku aluse määramisel juhinduda toetuse saaja taotluse rahuldamise otsuse kuupäevast kui rakendatakse ÜM § 223. ÜM § 25 lõike 5 rakendamisel tuleb silmas pidada milline ÜM redaktsioon on toetuse saajale soodsam tehes valiku taotluse rahuldamise otsuse või finantskorrektsiooni otsuse kehtestamise kuupäevadest lähtudes.

Kokkuvõttes KIK leiab, et finantskorrektsioon ei ole eeltoodud asjaoludel põhjendatud. Kui audiitor jõuab siiski vastupidisele seisukohale, siis palub KIK selles osas mitte teha aruandes tähelepanekut enne kui Ringkonnakohus on teinud otsused eelpoolviidatud vaidlustes FIDIC lepingutingimustes nõutud tagatiste esitajate küsimuses. Lõpparuandes tähelepaneku tegemise korral siduda selle rakendamine edasiulatuva tingimusega e. käsitletud haldusasjades nr 3-24-329 ja 3-23-1850 jõustunud lahendi saamisega või vähemasti Ringkonnakohtu lahendite saamisega. Eelnev on oluline selleks, et hoiduda paratamatult järjekordselt kaasnevast kohtuasjast, mis tähendab ressursikulu RÜ-le ja hankijale, samuti kohtusüsteemile.

Soovituse rakendamise eest vastutav isik ja kuupäev rakendusüksuses:

Gunnar Vaikmaa, 3 kuud haldusasjades 3-24-329 ja 3-23-1850 jõustunud lahendi saamisest.

Soovitus korraldusasutusele:

EK hangete juhise p 1.4 järgi kui õigusnormide rikkumise olemusest tulenevalt ei ole täpset finantsmõju võimalik kvantifitseerida, kuid õigusnormide rikkumine võib avaldada eelarvele mõju, tuleb lähtuda rakendatava korrektsiooni summa arvutamisel kolmest kriteeriumist, nimelt õigusnormide rikkumise olemusest ja raskusastmest ning sellega fondidele põhjustatavast rahalisest kahjust. Euroopa Komisjoni hinnangul EK hangete juhise lisas 2 loetletud määrade skaala alusel tehtud finantskorrektsioonid vastavad proportsionaalsuse põhimõttele.

Audiitorite hinnangul on tähelepanekus kirjeldatud puuduste osas tegemist RHS rikkumisega, millele rakendub ühendmääruse § 22 lg 14 (EK hangete juhise lisa 2 punkti 11) alusel tagasinõude määr 5%. Viimasest tulenevalt ei tohi tähelepanekus toodud mitteabikõlblikuks arvatud RH 224434 kulusid summas 9 282,66 eurot (Euroopa Komisjonile sertifitseerimiseks esitada ning korraldusasutusel tuleb nimetatud hankega seotud mitteabikõlblikud kulud Euroopa Komisjonile esitatavast raamatupidamise aastaaruandest eemaldada.

Korraldusasutuse kommentaar:

Korraldusasutus ei nõustu auditis toodud tähelepanekuga alljärgnevatel põhjustel:

Korraldusasutuse hinnangul tuleb asjaomase hankelepingu tingimuse proportsionaalsust hinnata eeskätt lähtuvalt hankeesemest ja sellega seotud võimalike riskide maandamise vajadusest. Samasugusel seisukohal on ka Rahandusministeeriumi riigi osaluspoliitika ja riigihangete osakond (RORO), kes on väljendanud seisukohta, et kui hankijal on kindlad põhjused tagatist aktsepteerida üksnes krediidiasutuse garantiikirjana ei ole selline tingimus alati tingimata vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega või liialt piirav. RORO on lisanud ka seda, et tagatise eesmärki silmas pidades võib riskipõhiseid kaalutlusi pidada sellise nõude kehtestamisel eelistatuks. Lisaks on ka hiljutises Tallinna Halduskohtu 23.10.2024 otsuses nr 3-24-32913 (vt p 14-16) asunud kohus seisukohale, et riskide maandamisega seotud põhjustel võib piirata tagatise väljastajate ringi vaid krediidiasutustega.

13 Kuigi Tallinna Halduskohtu 23.10.2024 otsus nr 3-24-329 ei ole jõustunud selle vaidlustamise tõttu, siis kohtupraktikast tulenevalt ei takista see selles viidatud seisukohtadele ja tõlgendustele tuginemast (Tallinna Ringkonnakohtu 28.03.2019 otsus nr 3-17-2823, p 14)

13

Toetuse saaja selgitustest nähtub, et teostustagatisena on ainult krediidiasutuste garantiid nõutud põhjusel, et „isegi vaidluste puhul oleks võimalik vee-ettevõttel kiiresti tagatisrahad realiseerida, st konserveerida olemasolev ehitus, et elutähtis teenus oleks tagatud“. Antud juhul on hankeobjektiks Põlva reoveekogumisala, mis hõlmab 7 asulat, sh Põlva linna. Seega on tegemist eluliselt tähtsa objektiga, mille kasutamine on ühiskonnas kriitilise tähendusega. Seetõttu on põhjendatud ka toetuse saaja huvi, et tagatise andja oleks kõrgendatud usaldusväärsuse nõuetega ja suutlik koheselt garantiisummat välja maksma. Olukorras, kus kindlustusandja on nõus potentsiaalsele pakkujale garantiikirja andma, kuid krediidiasutus mitte, ei saa hankija vajadusi silmas pidades kindlustusandja garantiikirja kuidagi pidada sama efektiivseks vahendiks kui krediidiasutuse garantiikirja. Kui selline potentsiaalne pakkuja ei ole krediidiasutuse silmis piisavalt usaldusväärne, siis ei saa ta olla usaldusväärseks lepingupartneriks ka hankijale.

Asjaomast lepingu tingimust ei muuda piiravaks ka asjaolu, et kehtestatud ei olnud alternatiivselt võimalust tagatissummat deponeerida, kuivõrd ettevõttel, kellel olid nõutud rahalised vahendid pangas olemas, saanuks sellelt pangalt hõlpsasti ka vastavas vääringus garantiikirja.

Eeltoodust tulenevalt on korraldusasutus seisukohal, et arvestades kehtivat õigus- ja kohtupraktikat ning toetuse saaja selgitusi, puudub vaidlusalusel juhul rikkumine.

Märgime, et eeltoodud korraldusasutuse seisukohti võib mõjutada Tallinna Ringkonnakohtu otsus haldusasjas nr 3-24-329, mille vaidlus on käesoleval hetkel veel kohtus pooleli.

Kulude sertifitseerimise/mittesertifitseerimise komisjonile otsustame korraldusasutuses perioodi 2014-2020 lõpparuande esitamise raames.

Soovituse rakendamise kuupäev KA-s:

Mairi Uusen, 90 päeva auditi lõpparuande kinnitamisest.

Audiitori täiendav selgitus:

Audiitorid on tutvunud TS, RÜ ja KA kommentaaridega.

Lisaks esitavad audiitorid oma täiendavad selgitused tähelepaneku 4.1 kohta.

• TS kommentaaride järgi tuleb tähelepanu pöörata asjaolule, et tegemist on hankelepingu täitmiseks esitatud tingimusega, mitte kvalifitseerimis- või vastavustingimusega. Täitmistagatise saamiseks saab päringu krediidiasutusele esitada alles sõlmitud lepingu alusel. Seega ei saanud ühelgi potentsiaalsel pakkujal tekkida arusaamist juba hankemenetluse käigus, et krediidiasutuselt ei ole neil võimalik tagatist saada, küll aga oleks see võimalus olnud nt kindlustusandjatelt. Audiitorid ei nõustu TS kommentaariga. Hanke alusdokumentide hulka kuulusid ka hanke lepingutingimused, seega pakkujatel oli seatud tingimusega võimalik tutvuda juba enne pakkumuse esitamist ning kõik pakkujad hindasid oma võimalusi täitmistagatise esitamiseks. See lepingutingimus seadis teatud pakkujad ebasoodsasse olukorda, eriti kui nad ei saanud olla kindlad, kas nad suudavad pärast lepingu sõlmimist nõutud krediidiasutuse tagatist tegelikult esitada. Kui võimalikul pakkujal on näiteks juba kodupangast võetud mitmeid laene või liisinguid, siis ei pruugi ta saada konkreetselt krediidiasutusest garantiid, kuid see ei välista, et ta ei oleks saanud garantiid kas kindlustusandjalt, muult finantseerimisasutuselt või oleks saanud summa deponeerida. Tingimuse kitsendav iseloom piiras konkuretsi, kahjustas hanke läbipaistvust ja võrdsust, mis on riigihangete üks põhialuseid. Seega oleks hankija pidanud kaaluma alternatiivseid täitmistagatise vorme, et mitte välistada pakkujaid, kes võiksid muidu täita lepingu sisulisi nõudeid. Lisaks juhivad audiitorid tähelepanu asjaolule, et Finantsinspektsiooni hoiatusteadetele tuginemine tekitas lisariski, kuna selliste teadete avaldamise aeg ja sisu ei pruugi olla täielikult läbipaistev või kontrollitav pakkujate poolt pakkumuste esitamise ajal. See lisab omakorda

14

ebakindlust ja võib teatud ettevõtjaid ebaõiglaselt välistada. Kokkuvõttes oleks laiem ja paindlikum tagatise vormide aktsepteerimine olnud kooskõlas riigihangete seaduse eesmärkidega, edendades konkurentsi ja tagades võrdse kohtlemise.

• TS kommentaaride järgi täitmistagatise tingimusi ei saa pidada ebaproportsionaalseks ainuüksi nende vähese paindlikkuse tõttu. Audiitorite hinnangul TS ei arvesta täielikult RHS § 3 punktis 2 sätestatud eesmärke. RHS § 3 punkti 2 kohaselt peab riigihange järgima proportsionaalsuse, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid. Seega ei piisa üksnes väitest, et tingimused on ühetaoliselt kohaldatud – oluline on ka see, kas seatud tingimused on objektiivselt põhjendatud ja vajalikud hanke eesmärgi saavutamiseks. TS ülesanne oli põhjendada, miks seatud tingimused olid vältimatult vajalikud hanke eesmärgi saavutamiseks – see põhjendus aga on antud juhul ebapiisav. Hankija ei ole tõendanud, mis olid hankija põhjendused ja võimalik analüüs enne hanketeate avaldamist ning miks hankija hinnangul oli vajalik tagatise andjate ringi kitsendada.

• TS kommentaar, mille kohaselt pole tõendatud, et kindlustusandjad oleksid valmis väljastama täitmistagatist juhul, kui krediidiasutused seda ei tee, tugineb audiitorite hinnangul oletustele ega arvesta täielikult kindlustusandjate ja krediidiasutuste erinevaid riskihindamise protsesse ning tagatiste olemust. Kuigi nii kindlustusandjad kui ka krediidiasutused vajavad tegevusluba ning tegutsevad reguleeritud keskkonnas, ei tähenda see, et nende riskihindamise metoodikad oleksid identsed. Kindlustusandjad ja krediidiasutused võivad erinevate tagatiste väljastamisel arvestada erinevaid riskifaktoreid ja olla valmis võtma erinevaid riske sõltuvalt nende tegevusvaldkonnast, kogemustest ning sisemistest poliitikatest. Seega ei saa eeldada, et kindlustusandjad automaatselt keelduksid tagatise väljastamisest, kui krediidiasutused seda ei tee. Tagatiste andja juriidiline vorm, ärisuund ega pakutavate teenuste fookus ei saa muuta tagatise andjaid üksteisest sisuliselt paremaks või halvemaks. Kui hankijad soovivad suuremate hangete puhul maandada oma võimalikke riske garantiiandjate maksevõime osas, siis on mõeldav seada garantiiandjale piirangud näiteks minimaalse bilansimahu või omakapitali alusel, mitte ettevõtte juriidilise vormi kaudu. Kindlustusandjate ja teiste finantseerimisasutuste kaasamine täitmistagatise võimaliku väljastajana oleks olnud õigustatud samm, kuna see laiendaks pakkujate valikuvõimalusi ja vähendaks sõltuvust üksnes krediidiasutuste otsustest. Isegi kui osa kindlustusandjaid ei väljastaks tagatist, ei tähendaks see, et kõik kindlustusandjad keelduksid – laiema ringi aktsepteerimine suurendaks paindlikkust ja läbipaistvust. Kuna kindlustusgarantiid on laialdaselt aktsepteeritud alternatiiv tagatise vormina teistes hankelepingutes, puudub alus väita, et kindlustusandjad ja teised finantseerimisasutused poleks suutnud tagatist pakkuda. TS väide tugineb oletusel, et kindlustusandjad ei väljastaks tagatist juhul, kui krediidiasutused seda ei tee. Selline oletus ei ole piisav alus piiravate tingimuste kehtestamiseks. Oletuste asemel tuleks tugineda konkreetsetele tõenditele või kirjalikele analüüsidele enne hanketeate avaldamist, mis näitaksid, et kindlustusandjate ja teiste finantseerimisasutuste kaasamine ei oleks olnud realistlik või asjakohane. Tagatis- ja garantiinõuded garantii saajatele kuuluvad hüvitamisele garantii taotleja poolt lepingus esitatud tingimustel. Detailid, hoolimata tagatiste- ja garantiide andjate vormist, sätestatakse igakordselt vastava tehinguga seotud lepingus.

• RÜ kommentaaride kohaselt selleks, et finantskorrektsioon oleks õiguspärane tuleb etteheite tegijal ära tõendada, et selline ettevõtjate grupp eksisteerib, võis soovida hankesse pakkumust teha ja oleks piisava kindlusega hankija jaoks ka hankelepingu nõuetekohaselt täitnud (riskid) ehk et hankija on ületanud piiranguga vajalikke piire. Tingimust ei saa pidada ebaproportsionaalseks ja põhjendamatuks ainuüksi seetõttu, et hankija soovib lepingu täitmist tagada endale sobivamatel ja kõige vähem koormavatel, kuid kõiki ühetaoliselt koheldavatel, tingimustel. Audiitorid ei nõustu täielikult RÜ kommentaariga. Audiitorid on viidanud konkreetsetele asjaoludele, mis viitavad konkurentsi kahjustamisele ja proportsionaalsuse põhimõtte rikkumisele. RHS § 3 punkt 3 sätestab selgelt, et konkurentsi efektiivne ärakasutamine on riigihangete oluline põhimõte. Hanke tingimustes sätestatud nõue, et täitmistagatis peab olema krediidiasutuse pangagarantii, on tõendatult konkurentsi piirav meede. See välistas juba eos need pakkujad, kellel ei olnud krediidiasutustest tagatise saamise võimalust, kuid kes oleksid suutnud lepingut nõuetekohaselt täita alternatiivsete tagatiste kaudu, näiteks kindlustusgarantiiga või raha deponeerimisega. Väide, et audiitorid peavad tõendama konkreetsete ettevõtjate olemasolu, kes oleksid hankele pakkumuse esitanud, kuid ei saanud seda teha tingimuse tõttu,

15

seab tõendamiskoormuse ebamõistlikult kõrgeks. Samuti ei ole taoline nõue lõpuni kooskõlas kohtupraktikaga, mille kohaselt piisab kahju tõendamiseks sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, on eeskirjade rikkumise eeldused täidetud (5-23-2 p 87). Hanke läbiviimise eesmärk on luua konkurentsi soodustavad tingimused, mitte piirata konkurentsi viisil, mis vajab hiljem tõendamist tagantjärele. Kui hanke tingimused on kitsendava iseloomuga ja põhjendamatud, ei saa eeldada, et audiitor esitaks konkreetsete ettevõtjate nimed, kes oleksid pakkumuse teinud. Piisab, kui audiitor viitab mõistlikule ja tõenäolisele võimalusele, et sellised ettevõtjad eksisteerivad, kuna alternatiivsed tagatised, nagu näiteks kindlustusgarantiid ja raha deponeerimine, on tavapäraselt kasutatavad ja aktsepteeritud tagatise vormid. RÜ väide, et seatud tingimused olid mõeldud lepinguliste kohustuste tagamiseks kõige vähem koormaval viisil, ei ole piisav õigustus, et välistada alternatiivsed ja usaldusväärsed tagatised. Kindlustusgarantiid ja raha deponeerimine ei ole krediidiasutuste pangagarantiidest madalama usaldusväärsusega. Käesoleval juhul on audiitorid seiskohal, et alternatiivsete tagatiste välistamine asetas teatud ettevõtjad ebasoodsasse olukorda, kuna tingimus kitsendas põhjendamatult potentsiaalsete pakkujate ringi. See läheb vastuollu RHS-i põhialustega, mille kohaselt tuleb tagada läbipaistvus ja võrdsed võimalused kõigile ettevõtjatele. Hankija kohustus on kaaluda alternatiivseid ja vähem piiravaid meetmeid, mis võimaldaksid tagada lepinguliste kohustuste täitmise samaväärselt. Kui alternatiivsete tagatiste välistamise kohta ei ole esitatud selgeid ja konkreetseid põhjendusi, tuleb sellist tingimust pidada ebaproportsionaalseks ja põhjendamatuks.

• RÜ kommentaaride kohaselt KIK ei nõustu audiitorite väitega, et vaadeldavas hankes oli riive konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega selgelt etteheidetaval moel. Hankelepingu ese ei olnud ebakohaselt piiratud. Ehitustööde hankelepingu maksumus oli 366 110 eurot. RHS kohaselt oleks võrgustiku hankija pidanud korraldama lihthanke, kuid STSis kehtestatud erisuse tõttu viidi läbi avatud hankemenetlus. Hankes on kohane eeldada välispakkujate huvi puudumist, sest vastupidist, arvestades ehitus-projekteerimistööde maksumust, ei ole võimalik tõendada ega põhistada. Audiitorid on seisukohal, et võttes arvesse hanke maksumust 366 110 eurot, võiks väike summa olla tegelikult eeliseks. Väiksus võib olla positiivne tegur, kuna see loob võimaluse hankelepingus deponeerida raha või kasutada kindlustusandja ning finantseerimisasutuse tagatisi. Kui hanke maksumus on madalam, siis on võimalik tagada, et tagatised oleksid piisavad katmaks võimalikke riske ja tagamaks hanke edukas täitmine. Seega oleks hankija pidanud kaaluma alternatiivseid täitmistagatise vorme, mitte piirama konkurentsi ja välistama pakkujaid, kes võiksid muidu täita lepingu sisulisi nõudeid. Seetõttu ei pruugi väike hanke maksumus automaatselt tähendada, et välistatud on välispakkujate huvi või konkurents. Pigem võiks see soosida erinevate tagatisinstrumentide kasutamist, mis suurendaksid omakorda hanke usaldusväärsust ja tagaksid rahalise kindlustunde.

• RÜ kommentaaride kohaselt audiitori hinnangul on TS väide riskide maandamise eesmärgi kohta subjektiivne ning riskipõhiselt kaalutlemata. Sellega KIK nõustub teatud määral. Ehitustööde hankelepingutes kasutatakse kindlustusandja garantiid ja deponeerimist, järelikult on see võimalik. Kindlustusandjad ei sõlmi üldjuhul lepinguid põhimõttel on first demand ning samuti deponeerimise korral langeb süü tõendamiskoormus hankijale. Seega pangagarantii on first demand tingimusega, seega hankija jaoks oluliselt kiirem ja kindlam viis tagatise realiseerimiseks. See on üldjuhul objektiivne asjaolu tagatise väljastaja valikul! Kuid see ei tähenda veel, et see alati oleks proportsionaalne isikutele seatud kriteerium riigihanke eesmärgi suhtes. Audiitorid on seiskohal, et kuigi pangagarantii "first demand" tingimus võib pakkuda hankijale kiirust ja kindlust tagatise realiseerimisel, ei tähenda see automaatselt, et alternatiivsed tagatise vormid, nagu kindlustusgarantiid ja deponeerimine, oleksid hankija jaoks ebapiisavad, ebapraktilised või ei suudaks pakkuda samuti kiirust ja kindlust tagatise osas. Lisaks on alusetu väide, et kindlustusandjad ei sõlmi first demand põhimõttel garantiikirju. Nii nagu pangad, saavad selliseid garantiikirju väljastada nii kindlustus- kui finantseerimisasutused. Deponeerimise puhul võib langeda süü tõendamiskoormus hankijale, kuid see ei tähenda, et deponeerimine oleks vähem tõhus viis riskide maandamiseks. Deponeerimine pakub hankijale otsest ja kättesaadavat rahalist tagatist, mis võib teatud juhtudel olla oluliselt turvalisem ja kiirem kui krediidiasutuse garantiid. Süü tõendamise aspekt võib olla tavapärane osa lepingulisest vaidlusest ja ei tohiks olla omaette põhjus alternatiivsete tagatiste välistamiseks, eriti kui see piirab konkurentsi. Väide

16

sellest, et pangagarantii "first demand" tingimus on alati objektiivselt parim ja kiireim lahendus, ei ole tõendatud. Riigihangetes tuleb arvestada alternatiivseid lahendusi, et tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamine ja proportsionaalsuse põhimõtte järgimine. Aktsepteerides vaid krediidiasutuste garantiikirju luuakse kunstlik takistus teistele turuosalistele ja ei arvestata tegeliku turuolukorra ja riskidega. Audiitorid toovad näite, et viimase 6 aasta jooksul on Eestis Finantsinspektsiooni poolt likvideeritud üks pank (Versobank) ja teine pank (Tallinna Äripank) on alates jaanuarist 2025 algatanud enda vabatahtliku likvideerimise. Seega automaatne eeldus, et pangad on alati usaldusväärsed, kuid teised turuosalised mitte, ei ole kohane. Veelgi enam, Eestis tegutsevad mitmed kindlustusfirmad (PZU, Gjensidige, ERGO) on palju suurema bilansimahu ja pikema tegevusjalooga, kui mitmed väiksemad Eestis tegutsevad pangad.

• KA hinnangul tuleb asjaomase hankelepingu tingimuse proportsionaalsust hinnata eeskätt lähtuvalt hankeesemest ja sellega seotud võimalike riskide maandamise vajadusest. Samasugusel seisukohal on ka Rahandusministeeriumi riigi osaluspoliitika ja riigihangete osakond (RORO), kes on väljendanud seisukohta, et kui hankijal on kindlad põhjused tagatist aktsepteerida üksnes krediidiasutuse garantiikirjana ei ole selline tingimus alati tingimata vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega või liialt piirav. RORO on lisanud ka seda, et tagatise eesmärki silmas pidades võib riskipõhiseid kaalutlusi pidada sellise nõude kehtestamisel eelistatuks. Audiitor juhib siinkohal tähelepanu asjaolule, et kuna TS ei ole alternatiivsete tagatiste välistamise kohta esitanud selgeid ja konkreetseid põhjendusi, tuleb sellist tingimust pidada jätkuvalt ebaproportsionaalseks ja põhjendamatuks. TS ülesanne oli põhjendada hanketeate avaldamise eel, miks seatud tingimused olid vältimatult vajalikud hanke eesmärgi saavutamiseks – see põhjendus aga on antud juhul ebapiisav ja tagantjärgi konstrueeritud. Kuna hankija ei ole tõendanud, millised olid tema põhjendused ja analüüs enne hanketeate avaldamist, ei olnud õiguspärane tagatise andjate ringi kitsendada.

• KA toob välja, et toetuse saaja selgitustest nähtub, et teostustagatisena on ainult krediidiasutuste garantiid nõutud põhjusel, et „isegi vaidluste puhul oleks võimalik vee-ettevõttel kiiresti tagatisrahad realiseerida, st konserveerida olemasolev ehitus, et elutähtis teenus oleks tagatud“. Antud juhul on hankeobjektiks Põlva reoveekogumisala, mis hõlmab 7 asulat, sh Põlva linna. Seega on tegemist eluliselt tähtsa objektiga, mille kasutamine on ühiskonnas kriitilise tähendusega. Seetõttu on põhjendatud ka toetuse saaja huvi, et tagatise andja oleks kõrgendatud usaldusväärsuse nõuetega ja suutlik koheselt garantiisummat välja maksma. Olukorras, kus kindlustusandja on nõus potentsiaalsele pakkujale garantiikirja andma, kuid krediidiasutus mitte, ei saa hankija vajadusi silmas pidades kindlustusandja garantiikirja kuidagi pidada sama efektiivseks vahendiks kui krediidiasutuse garantiikirja. Kui selline potentsiaalne pakkuja ei ole krediidiasutuse silmis piisavalt usaldusväärne, siis ei saa ta olla usaldusväärseks lepingupartneriks ka hankijale. Audiitorid ei nõustu KA kommentaariga. Esmalt märgime, et hankeobjektiks ei olnud kogu Põlva reoveekogumisala, mis hõlmab 7 asulat, sh Põlva linn, vaid tegemist oli ühe tänava, Piiri tänava, projekteerimis- ja ehitustööde hankega. Kindlustusandjad ja krediidiasutused võivad erinevate tagatiste väljastamisel arvestada erinevaid riskifaktoreid ja olla valmis võtma erinevaid riske sõltuvalt nende tegevusvaldkonnast, kogemustest ning sisemistest poliitikatest. Seega ei saa eeldada, et kindlustusandjad automaatselt keelduksid tagatise väljastamisest, kui krediidiasutused seda ei tee. Kindlustusandjate kaasamine täitmistagatise võimaliku väljastajana oleks olnud õigustatud samm, kuna see laiendaks pakkujate valikuvõimalusi ja vähendaks sõltuvust üksnes krediidiasutuste otsustest. Kuna kindlustusgarantiid on laialdaselt aktsepteeritud alternatiiv tagatise vormina teistes hankelepingutes, puudub alus väita, et pakkuja ei ole usaldusväärseks lepingupartneriks hankijale. Nõudmine ainult krediidiasutuste garantiide järele kitsendab pakkujate ringi, kuna paljudel kvaliteetsetel pakkujatel võib olla kindlustusgarantiide kasutamise kogemus, kuid mitte tingimata pankadega seotud tagatiste pakkumise kogemus. Kui hange on piiratud vaid ühe tagatise vormiga, siis väheneb konkurents ning hankija võib jääda ilma väärtuslikest pakkumistest, mis oleks võinud tulla just kindlustusgarantiide pakkumiste kaudu. Lisaks juhivad siinkohal audiitorid tähelepanu olulisele asjaolule, et Tallinna Ringkonnakohus on oma otsuses (3- 21-613 p 20) nentinud, et ka kindlustusandjaga sõlmitud garantiilepingus võib olla kokku lepitud, et garantii makstakse välja tingimusteta. Lisaks märgivad audiitorid, et väide elutähtsate teenuste kohta on hetkel ebapiisavalt põhjendatud. Nimelt ei anna vee-ettevõtja staatus automaatselt põhjust kahelda muude tagatisi

17

väljastavate asutuste usaldusväärsuses. Seda kinnitab eeskätt asjaolu, et auditeeriv asutus näeb oma hankekontrollides väga sagedasti elutähtsate teenuste osutajaid, kes tagatiste väljastajate ringi ei piira.

• Pooleliolevaid kohtuvaidluseid ja edasikaevatud kohtuotsuseid ei pea audiitorid võimalikuks kommenteerida. Siiski on audiitoritele teadaolevalt mitmetes vaidlusalustes hangetes kasutatud oluliselt erinevaid tingimusi, mistõttu ei saa nende kohtuasjade võimalikke järeldusi automaatselt auditeeritud hankele üle kanda. Samuti ei pea audiitorid võimalikuks oodata ära kõikvõimalike kohtuvaidluste jõustunud lahendeid. Taolised vaidlused võivad võtta aega aastaid, kuid AA on kohustatud oma seisukoha avaldama fikseeritud aja jooksul.

5. Riigiabi andmine

Struktuuritoetuse saaja on toetuse kasutamisel järginud olulises osas riigiabi andmise reegleid.

6. Teavitamine ja avalikustamine

Struktuuritoetuse saaja on toetuse kasutamisest teavitamisel ning avalikustamisel järginud olulises osas kehtivaid õigusakte.

Kinnitame lõpparuande 17 leheküljel.

Auditi eest vastutav isik: Auditi juht:

Ailen Vali Külli Kodmin

I auditi talituse juhataja I auditi talituse audiitor

Finantskontrolli osakond Finantskontrolli osakond

Tallinn, 31.01.2025

Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee

registrikood 70000272

Kristo Kivisaar

Aktsiaselts Põlva Vesi

[email protected]

Projektiauditi lõpparuanne

Austatud härra Kivisaar

Edastame Teile projekti nr 2014-2020.7.01.19-2465 „Põlva reoveekogumisala

veemajandusprojekt“ auditi lõpparuande nr CF-205/2024.

Auditi eesmärk oli anda hinnang struktuuritoetuse kasutamisele Vabariigi Valitsuse 7. augusti

2014. a määruse nr 127 „Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse andmise ja kasutamise

auditeerimine” § 4 lõike 1 järgi.

Täname Teid meeldiva koostöö ja osutatud abi eest.

Lugupidamisega

(allkirjastatud digitaalselt)

Anu Alber

finantskontrolli osakonna juhataja

auditeeriva asutuse juht

Lisa:

Auditi lõpparuanne

Meie 31.01.2025 nr 10-5/567-1

2

Sama:

Hr Andrus Treier, SA Keskkonnainvesteeringute Keskus ([email protected])

Teadmiseks:

Pr Yoko Alender, Kliimaministeerium ([email protected]);

Pr Kristi Sell, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]);

Hr Urmo Merila, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]);

Pr Karin Viikmaa, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]).

Külli Kodmin 5388 4264

[email protected]