Kohus
Tallinna Halduskohus
Kohtunik
Reelika Lind
Otsuse tegemise aeg ja koht
17. november 2023, Tallinn
Haldusasja number
3-22-1827
Haldusasi
Otepää valla kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse 18.05.2022 finantskorrektsiooni otsuse nr 11.2-14/0479 osaliseks tühistamiseks ja 28.07.2022 vaideotsuse nr 11.2-14/0723 tervikuna tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Otepää vald, volitatud esindajad vandeadvokaadid Aivar Pilv ja Epp Lumiste
Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Marliis Elling
Kolmas isik – OÜ Mapri Ehitus, volitatud esindaja vandeadvokaat Taivo Ruus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1. Tagastada Riigi Tugiteenuste Keskusele 14.11.2022 esitatud lisa 1 ja 10.11.2023 esitatud lisa 1.
2. Võtta asjale juurde järgmised dokumendid: „Hindamiskriteeriumid“, „Mahutabel“ ja „Tehniline kirjeldus“.
3. Rahuldada Otepää valla kaebus osaliselt.
4. Tühistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 18.05.2022 finantskorrektsiooni otsus nr 11.2-14/0479 ja 28.07.2022 vaideotsus nr 11.2-14/0723 osas, mis puudutab riigihanke nr 205440 osas 1 sõlmitud hankelepingu täitmise tähtaja pikendamist ja sellega seoses tehtud finantskorrektsiooni, samuti Ettevõtluse Arendamise SA 08.06.2018 otsuse nr 1.1-5.1/18/666 muutmist vastavas osas.
5. Ülejäänud osas jätta kaebus rahuldamata.
6. Mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt Otepää valla kasuks välja menetluskulu summas 4561,64 eurot ja OÜ Mapri Ehitus kasuks välja menetluskulu summas 3504,77 eurot. Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 18.12.2023 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 181 lg 1).
Vastuseks teise menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse menetlusosalisele kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 184).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1. Ettevõtluse Arendamise SA rahuldas 08.06.2018 otsusega1 nr 1.1-5.1/18/666 siseministri 13.02.2015 määruse nr 4 „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamise investeeringute toetuse andmise tingimused ja kord“ (määrus nr 4) alusel Otepää Vallavalitsuse 26.01.2018 esitatud taotluse toetuse saamiseks projektile „Otepää linnakeskuse väljaarendamine“. Projekti kogumaksumus on 1 592 350,96 eurot, millest omafinantseering minimaalselt 238 852,65 eurot ja toetus maksimaalselt 1 353 498,31 eurot. Projekti abikõlblikkuse periood on 01.02.2018–31.12.2019.
2. Projekti abikõlblikkuse perioodi on hiljem korduvalt pikendatud, viimati Riigi Tugiteenuste Keskuse (vastustaja) 20.10.2020 otsusega2 kuni 31.12.2020.
3. Otepää Vallavalitsus kuulutas 29.03.2019 välja avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Otepää keskväljaku ja lipuväljaku rekonstrueerimine“ (viitenumber 205440). Hange oli jagatud 2 osaks: osa 1 ehitustööd ja kommunikatsioonide rajamine, osa 2 linnamööbli paigaldamine. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks oli 13.05.2019. Otepää Vallavalitsus tunnistas mõlemas hanke osas edukaks OÜ Mapri Ehitus (kolmas isik) pakkumused ja sõlmis temaga hanke osas 1 17.06.2019 hankelepingu3 täitmise tähtajaga 14.01.20204 maksumusega 909 337 eurot5 (ilma käibemaksuta). Riigihangete registri andmetel6 pikenes lepingu täitmise tähtaeg poolte kokkuleppel kuni 30.11.2020, sest lisatööde tõttu täpsustusid tööde maht ja maksumused. Kasutusluba väljastati 30.11.2020. Lepingu tegelikuks maksumuseks kujunes 897 195,30 eurot.
4. Vastustaja luges 18.05.2022 finantskorrektsiooni otsuses nr 11.2-14/04797 projekti raames mitteabikõlblikuks kuluks 359 548,17 eurot, millest toetus on 305 615,95 eurot ja omafinantseering 53 932,22 eurot. Samuti muudeti 08.06.2018 otsust ja loeti projekti kogumaksumuseks 1 170 950,77 eurot, millest omafinantseering on minimaalselt 175 642,62 eurot ja toetus maksimaalselt 995 308,15 eurot. Vastustaja tuvastas riigihanke nr 205440 osa 1 raames kaks rikkumist8: 1) Otepää vald (kaebaja) on hüvitanud mitteabikõlblikke kulusid; 2) kaebaja on pikendanud hankelepingu täitmise tähtaega vastuolus riigihangete seaduse (RHS) §‑ga 123. Esimese rikkumise osas loeti mitteabikõlblikuks 107 663,44 eurot, millest toetus on 91 513,93 eurot ja omafinantseering 16 149,51 eurot, ja teise rikkumise osas loeti mitteabikõlblikuks 242 242,73 eurot, millest toetus on 205 906,32 eurot ja omafinantseering 36 336,41 eurot, kokku on kahe rikkumise mitteabikõlblikud kulud 349 906,17 eurot, millest toetus on 297 420,25 eurot ja omafinantseering 52 485,92 eurot. Põhjendused:
4.1. Teede Tehnokeskus AS tuvastas 30.08.2021 eksperthinnangus9 kaebaja projekti osas tehtud ehitustöödes mitmeid puudusi:
• ohutussaarel asuvad sillutuskivid ei vasta lõhestustõmbetugevuselt põhiprojekti seletuskirjas toodud standardile;
• puudub dokumentatsioon valge sillutuskivi asendamise kohta halliga;
• sillutuskivide ja -plaatide all liiv-tsementsegu asendamine paekivisõelmetega ei olnud õigustatud. Kivide omavahelise tasasuse keskmiseks erinevuseks mõõdeti 6 mm, lubatud hälve on õigusnormide järgi 2 mm. Muudatust ei ole vormistatud. Garantiiaega tuleks pikendada vähemalt 5 aastani;
• mänguväljaku killustikaluse paksus on projektijärgse 20 cm asemel 9 cm, st hinnanguliselt kasutati 530 m3 vähem materjali;
• ehitusprojektijärgne 4/63 killustik asendati 16/32 killustikuga, kuid ei kasutatud õigusnormide kohaseid kiilumiskillustiku koguseid. Asendus ei ole kooskõlas ehitusprojektiga, puudub dokumentatsioon, muudatust ei ole kooskõlastatud kaebajaga, omanikujärelevalve ega projekteerijaga;
• platsi muldkeha väljakaevatavas osas puuduvad täitedokumentatsiooni koosseisust teostusjoonis, tasasuse mõõtmise protokollid ja kaetud tööde aktid;
• täitepinnasega tagasitäite ja dreenkihi osas puuduvad täitedokumentatsiooni koosseisust teostusjoonis ja kaetud tööde aktid koos mõõtmisprotokollidega. Puuduvad materjali filtratsiooni ja terastikulise koostise katseprotokollid. Ei ole selge, mille alusel konstruktsioonikihid vastu võeti ja välja maksti;
• puudub info sängituskihi osas ja äärekivide aluste kaetud tööde aktid koos mõõtmisprotokollidega;
• kaetud tööde aktid on vormistatud puudulikult ja segaselt, sisaldavad valeinfot ja pole arvestatud õigusaktide nõuetega. Kuna puuduvad mõõtmistulemused, ei selgu, mille alusel on rahalistes aktides kajastatud mahtusid ja hinnatud nende õigust. Kaetud tööde aktis nr 4 mainitud kergliiklusteede killustikalust (20 cm) ei ole üldse ehitatud, eeldatav ala ca 97 m2;
• täitedokumentatsioonis puuduvad kõik kasutus- ja hooldusjuhendid;
• kasutatud materjalide koondpäevikus sisalduva info kohaselt on toodud ehitusalale 16/32 killustikku (projektijärgne 4/63 killustik) kokku 73 koormat ehk 1168 m3, kuigi ehitusprojektijärgne ja ka akteeritud tarnitav killustiku maht oli 1711 m3;
• 0/32 täitematerjali on toodud dokumenteeritult objektile 43 koormat, seega ca 731 m3, mis on 4609 m3 võrra vähem kui ehitusprojektis ette nähtud ja akteeritud 5340 m3;
• ehituseks sobimatu pinnase kaevandamise maht on arvestuslikult 2515,5 m3 võrra väiksem kui ehitusprojektijärgne ja akteeritud maht;
• ehituspäevikutes ei ole kajastatud kontrollmõõtmisi ja puuduvad viited kasutatud materjalide deklaratsioonidele;
• mänguväljaku kogu konstruktsiooni paksus ei vasta ehitusprojektijärgsele. Proovivõtukohas mõõdeti konstruktsiooni paksuseks orienteeruvalt 28 cm, projektijärgselt pidanuks olema 71 cm. Seega on olulises osas eiratud projektsete konstruktsioonikihtide paksusi, kuigi töö on kogu mahus akteeritud.
4.2. Kuna ehitustöödel kasutatud materjalid ja mahud ning ehituseks sobimatu pinnase kaevandamise maht ei ole vastavuses ehitusprojektiga (reaalsed mahud on tunduvalt väiksemad) ja täitedokumentatsioon on olulises osas puudulik, siis ei ole hankelepingut nõuetekohaselt täidetud. Töid ei ole teostatud kokkulepitud mahus, akteeritud kulud ei ole kogu ulatuses põhjendatud ega abikõlblikud. Töövõtja oli kohustatud teostama lepingujärgseid töid vastavalt kehtivatele õigusaktidele, lepingudokumentidele, sh projektile ja selles määratud kvaliteedile, ning esitatud pakkumusele, mis sisaldab mh kululoendit, samuti hankima vastavalt lepingudokumentidele kõik ehitustööde teostamiseks vajalikud materjalid. Kui töövõtja soovis kasutada lepingudokumentidest erinevaid materjale ja mahte, tulnuks see eelnevalt kaebajaga kirjalikult kooskõlastada ja tööde mahu vähendamisel vähendada ka lepingu hinda. Töövõtjal oli kohustus kajastada tööde faktiline teostamine ehituspäevikus. Eksperthinnangust selgub, et ehituspäevikutes on viited materjalidele kohati ebaselged ja osaliselt ei ole toodud korrektselt ka nende mahtusid (puuduvad ka saatelehed), mistõttu ei ole võimalik täpselt öelda, kui palju materjali tegelikkuses objektile tarniti. Mahtusid ei ole välja toodud ka ehitusjärgsel teostusmõõdistusel, seega on ebaselge, mille järgi töömahud akteeriti. Puuduvad tõendid tööde nõuetekohase täitmise kohta. Kui töövõtja ei teosta töid nõuetekohaselt, siis ei ole ta õigustatud saama tasu vastavalt pakkumuses toodud maksumusele, sest see kuulus hankelepingu p 8.1 järgi maksmisele nõuetekohaselt tehtud tööde eest. Praegusel juhul ei toimunud hinna kallinemist ega töömahu või kulutuste suurenemist, vaid materjalide vahetus ja mahtude vähenemine. Kõik hankija koostatud dokumendid, mis on lisatud riigihanke alusdokumentide (RHAD) hulka, on RHAD-i osaks, sh mahutabel, mis oli aluseks pakkujatele pakkumuse koostamisel ja hankijale eduka pakkumuse välja selgitamisel. Edukas pakkumus oli madalaima hinnaga. Kaebaja kohustuseks oli kontrollida ja hinnata teostatud tööde mahte ja kvaliteeti, et tagada raha sihtotstarbepärane kasutus.
4.3. Tekkinud kahju ulatust ei ole võimalik üheselt tuvastada. Vastustaja peab Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (määrus nr 143) § 21 lg 1 alusel proportsionaalseks kohaldada 10% korrektsioonimäära. Kergendava asjaoluna arvestatakse, et ehitisele on 30.11.2020 väljastatud kasutusluba, mis näitab, et valminud ehitis vastab üldistele nõuetele ja seda võib kasutada vastavalt kavandatud otstarbele, seega ei saanud puudused mõjutada väga suurt hankelepingu osa. Ainuüksi eksperthinnangus mainitud ebakõlad ehitusmaterjalide ja mahtude osas, mida on võimalik ligikaudselt välja arvutada, moodustavad riigihanke esialgsest maksumusest hinnanguliselt ca 9%. Hinnavõit töövõtjale võis olla suurem. Madalama määra kohaldamine ei ole õigustatud.
4.4. Nii hanketeate, RHAD-i kui ka hankelepingu kohaselt pidid tööd valmima hiljemalt 7 kalendrikuu jooksul alates hankelepingu sõlmimisest. Sama aja jooksul tuli esitada ka kasutusloaga seonduv dokumentatsioon. Hankelepingus on märgitud tööde valmimise kuupäevaks 14.01.2020. Kaebaja on muutnud hankelepingu tingimusi, pikendades tööde valmimise tähtaega. Töövõtja andis tehtud tööd kaebajale üle 17.02.2020 allkirjastatud lõppaktiga. Tegemata olid haljastustööd (tehti 04.06.2020), asfaltkatte joonimine (tehti 2020. a kevadel) ja puudus ehitise kasutusluba (kasutusloa taotlus esitati 24.11.2020, kasutusluba väljastati 30.11.2020). Riigihangete registri andmetel on hankelepingu lõpetamise kuupäevaks 30.11.2020 ja hankelepingut pikendati poolte kokkuleppel. Osa kasutusloa aluseks olevaid dokumente allkirjastati veel septembris ja novembris 2020. Seega on hankelepingu täitmine toimunud 7 kuu asemel rohkem kui 17 kuud. Hankelepingu täitmise tähtaja pikendamine ei ole kooskõlas RHS § 123 lg-ga 1 ning § 3 p-dega 1 ja 2. Viide sellele, et töövõtja tahtis hankelepingu kohased tööd üle anda juba 2019. a lõpus ja esialgne lõppakt koostati 16.01.2020, ei ole asjakohane, kuna töid ei olnud selleks ajaks kogumahus tehtud. Samuti on asjakohatud viited vaegtöödele. Vaegtööd on väheolulised puudused juba tehtud töös, mitte tegemata tööd. Kuna haljastustööd tehti mais 2020, siis on hankelepingu täitmise tähtaega poolte kokkuleppel pikendatud 7 kuult vähemalt 10,5 kuule. Puudus õiguslik alus hankelepingu muutmiseks. Hankelepingu täitmise tähtaega reguleerivad sätted peavad olema teatavaks tehtud RHAD-is, et huvitatud ettevõtjad saaksid õigeaegselt hinnata, kas neil on võimalik hankija kehtestatud tingimustel riigihankes osaleda, sh etteantud aja jooksul töid lõpuni viia, ja millise maksumusega pakkumus esitada. Pakkujad olid pakkumuse tegemise hetkel võrdses olukorras, lähtudes teadmisest, et hankelepingu kestus on 7 kuud ja osa töid jääb talveperioodi. Lepingu pikendamine 3,5 kuu võrra on oluline muudatus RHS § 123 lg 2 p 1 tähenduses. Võimaldades teha töid soodsamal aastaajal, seati ebavõrdsesse olukorda need, kes oleksid võinud riigihankes osaleda, kuid loobusid sellest lühikese tähtaja ja hankelepingu täitmise keerukuse tõttu. Ei ole teada, millised oleksid olnud pakkujad ja nende pakkumuste maksumused ning milline pakkumus osutunuks edukaks, kui hankest huvitatud isikutele oleks teada olnud, et lepingu täitmise tähtaeg võib erineda. Tööde osaline jäämine talveperioodi, mil ilmastikuolud võivad olla heitlikud, pidi olema ette nähtav. Hoolas hankija peab teadma hangitava riigihanke objekti eripärasid ja võimalikke viivitusi ning nendega arvestama juba RHAD-i koostamisel, mistõttu hankelepingu pikendamine ilmastikuolude tõttu ei ole lubatud. Erakordseid ilmastikuolusid või sündmusi ei esinenud. Tegemist on olulise muudatusega ka põhjusel, et muudatus tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste vahekorra muutumise töövõtja kasuks, kuna hankelepingu tähtaja muutmisega on võimaldatud talle soodsamad tingimused kui hankelepingu sõlmimise hetkel. Töövõtja on saanud eelise hankes osalemisest huvitatud ettevõtjate ja hankes osalenud ettevõtjate ees, kes oleksid olnud huvitatud täitma hankelepingut pikema aja jooksul. Huvitatud ettevõtjate ringi ei ole võimalik kindlaks teha, sest nende hulka kuuluvad ka ettevõtjad, kes ei ole end hanke juurde registreerinud ega pakkumust esitanud. Ka praeguse hanke puhul pole võimalik välistada, et mõni hankest huvitatud isik võis loobuda hankes osalemisest algse lepingutähtaja tõttu. Kuigi kaebaja ei vormistanud hankelepingu täitmise tähtaja pikendamist hankelepingu muutmisena, vaid aktsepteeris tööde hilisemat täitmist ja loobus leppetrahvi nõudmast, on see kvalifitseeritav hankelepingu muutmisena. Pikendati kogu hankelepingu täitmise tähtaega, sest hankelepingus ei olnud erinevatele hankelepingu esemetele ette nähtud erinevaid täitmise tähtaegasid, mistõttu ei saa kaebaja tugineda asjaolule, et muudatus hõlmas vaid väikest osa hankelepingu esemest.
4.5. Määruse nr 143 § 228 ja § 227 järgi tuleb RHS § 123 lg 1 rikkumise korral kohaldada 25% korrektsioonimäära. Ka RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% määra. Järelikult ei saa kaebajal olla õigustatud ootust madalama korrektsioonimäära kohaldamiseks. Kuna hankelepingu muudatusega pikenes tööde teostamise periood vähemalt 50% ulatuses (rohkem kui 3,5 kuud), siis ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring ja pakkumuste maksumused, kui kaebaja oleks juba RHAD-is ette näinud pikema lepingu täitmise tähtaja. Seega on tegemist olulise lepingumuudatusega. Mõni huvitatud isik võis loobuda hankes osalemisest lepingu täitmise tähtaja tõttu. Esineb põhjendatud oht, et hankelepingu õigusvastane pikendamine võis kaasa tuua rahalise mõju. Lepingu täitmise tähtaja pikkus mõjutab otseselt tööde teostamise maksumust, sest mida pikem on lepingu täitmise tähtaeg, seda odavamalt on võimalik töid teostada. Pikema tähtaja jooksul on võimalik tellida tööde teostamiseks vajalikke asju või vahendeid tarnijatelt, kelle tarneajad on pikemad ja seetõttu tarnekulu väiksem, mis avaldab mõju pakkumuse maksumusele. Samuti võimaldab pikem tööde teostamise tähtaeg paremini planeerida töö teostamiseks vajalikke ressursse ja kujundada pakkumuse maksumus sellest lähtuvalt. Järelikult kui kaebaja oleks pikema tööde teostamise tähtaja juba RHAD-i märkinud, oleks tööde maksumus võinud osutuda oluliselt odavamaks. Kuna kaebaja ei ole välja toonud ja ka vastustaja ei ole tuvastanud ühtegi erandlikku objektiivset asjaolu, mis võimaldaks hinnata finantsmõju pigem väiksemaks, siis ei ole põhjendatud kohaldada madalamat korrektsioonimäära. Asjaolu, et hankes esitati mitu pakkumust, ei võimalda korrektsioonimäära vähendada, sest kõik pakkujad pidid pakkumuse esitamisel lähtuma RHAD-is näidatud algsest tähtajast. Seega ei võimalda esitatud pakkumuste arvu või maksumuse analüüsimine hinnata, milliseks oleks pakkumused kujunenud pikema tööde teostamise aja võimaldamise korral.
5. Kaebaja vaidlustas 20.06.2022 vaides10 finantskorrektsiooni otsust osas, mis käsitleb riigihanke nr 205440 osas 1 tuvastatud rikkumisi.
6. Vastustaja jättis 28.07.2022 vaideotsusega nr 11.2-14/072311 vaide rahuldamata. Põhjendused:
6.1. RHAD, sh tehniline kirjeldus on hankelepingu osaks ja nende alusel saab kontrollida hankelepingu täitmise nõuetekohasust. RHS § 120 lg 1 järgi sõlmitakse hankeleping RHAD-is ettenähtud tingimustel ja vastavuses edukaks tunnistatud pakkumusega. Tehnilise kirjelduse üheks peamiseks eesmärgiks on, et pakkujad saaksid pakkumust koostades arvestada kõigi tööde ja kohustustega, mis sõlmitava hankelepingu alusel tuleb täita, ja hinnata selle alusel hankelepingu täitmise kulusid ning nõuetekohase täitmise võimalikkust. Mahutabel ei oma üksnes informatiivset tähendust, sest on aluseks pakkumuse koostamisel. Hankija on kasutanud eduka pakkuja väljaselgitamiseks madalaima hinna kriteeriumit, lähtudes just mahutabeli andmetest. Lisaks tuli tehnilise kirjelduse p 6 järgi arvestada pakkumuse koostamisel töödega, mis ei olnud RHAD-is otseselt kirjeldatud, kuid tulenesid kehtivatest õigusaktidest, tehnilistest normidest, standarditest ja vastavate ametkondade nõuetest, ning tegelike vajalike tööde mahtudega. Samuti on kaebaja 09.03.2021 e-kirjas tööde teostamise lõppakti juurde mh selgitanud, et teostatud tööde aktid põhinevad RHAD-i kohaselt hinnaesildisel ja mahutabelis märgitud tööl. Seega on kolmas isik oma pakkumuses arvestanud ja kajastanud tööde maksumused vastavalt vajalike tööde mahtudega nii nagu hankelepingus oli ette nähtud. Hankelepingu p 4.1 kohaselt on tööd, mille teostamine on töövõtja ülesandeks ja lepingu objektiks, määratud lepingudokumentatsiooniga, milleks on mh tellija poolt töövõtjale üle antud projektdokumentatsioon, töövõtja poolt esitatud pakkumus ja lepingu käigus poolte esindajate allkirjastatud dokumendid.
6.2. Erinevalt tavapärastest võlaõiguslikest lepingutest on riigihanke tulemusena sõlmitud lepingud seotud avaliku raha kasutamisega ja hankijal ei ole hankelepingu täitmise faasis hankelepingu muutmise osas piiramatuid võimalusi. Hankija peab hankelepingu muutmise käigus lisaks lepingus toodule arvestama riigihanke üldpõhimõtetega, sh läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise printsiipidega. Viimased prevaleerivad eraõiguslike normide ees. Lisaks riigihanke üldpõhimõtetele tuleb hankelepingu muutmise üle otsustamisel arvestada RHS §-s 123 sätestatud hankelepingu muutmist reguleerivate sätetega. Kuigi riigihankemenetlus lõpeb RHS § 73 lg 3 p 1 kohaselt hankelepingu sõlmimisega, tuleb lähtuvalt Euroopa Kohtu seisukohtadest järgida hankemenetluse üldpõhimõtteid riigihanke kõikides etappides. Riigihankeõigus omab tähendust läbivalt kogu protsessis, st alustades lepingueelsetest suhetest kuni lepingu täitmiseni. Hankelepingu täitmise faasis tuleb lepingu muutmise üle otsustamisel olla ääretult hoolas, kuna oht rikkuda seeläbi läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid on üpris suur. Võrdse kohtlemise põhimõte peab tagama terve ja tõhusa konkurentsiolukorra. See peab tagama, et kõik kehtestatud tingimused kehtivad ühtviisi kõikidele konkurentidele, neid koheldakse ühtmoodi ja neil on võimalik esitada pakkumus samadel tingimustel. Võrdse kohtlemise põhimõte kehtib laiemalt – lisaks hankemenetluses osalenud pakkujatele tuleb arvestada potentsiaalseid pakkujaid, kellel oleks olnud muudetud tingimuste korral hankemenetluses osaleda. RHS § 3 järgi tuleb riigihanke üldpõhimõtteid järgida terve riigihanke, mitte üksnes hankemenetluse korraldamisel. Kuna hankija poolt pärast hankelepingu sõlmimist tehtud otsused võivad otseselt mõjutada pakkumuste tegemist ja osalejate võrdseid võimalusi, peab hankija võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetest tulenevalt olema hankemenetluses avatud tingimustega seotud kuni hankelepingu täitmise lõpuni (vt Euroopa Kohtu lahend asjas nr C-496/99, p 16). Vastustaja tuvastas kontrolli käigus, et kaebaja on aktsepteerinud töid suuremas mahus, kui oleks olnud lubatud. Kuna eksperthinnangu kohaselt ei ole ehitustöödel kasutatud materjalid ja mahud ning ehituseks sobimatu pinnase kaevandamise maht osaliselt vastavuses ehitusprojektdokumentatsiooniga (reaalsed mahud on tunduvalt väiksemad) ning täitedokumentatsioon on olulises osas puudulik, siis ei ole hankelepingut täidetud nõuetekohaselt. Hankelepinguga kokku lepitud töid ei ole teostatud ettenähtud mahus, mistõttu ei ole kogu ulatuses akteeritud kulud põhjendatud ja need on mitteabikõlblikud.
6.3. Vastustaja tuvastas, et hankelepingu täitmise tähtaega on pikendatud 7 kuult vähemalt 10,5 kuule. Hankelepingu tähtaja muutmise näol on tegemist olulise muudatusega RHS § 123 lg 2 p 1 mõistes, sest muudatusega lisati tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui RHAD oleks sellist tingimust algselt sisaldanud. Saanuks osaleda ka need pakkujad, kelle jaoks oli tähtaeg sobimatu või tööde tegemise aeg ajakriitiline. Puudub kindlus, et pikema lepingu täitmise tähtaja jooksul poleks võimalik riigihankes osalejate hulk võinud olla suurem. Hankest huvitatud isikute ringi ei ole võimalik faktiliselt kontrollida, sest sinna kuuluvad lisaks pakkujatele ja hanke juurde registreerunud isikutele ka isikud, kes oleksid saanud hankelepingu täitmisega hakkama ja oleksid vastanud hankes osalemise nõuetele, kuid kes mingil põhjusel hanke juurde ei registreerunud või pakkumust ei esitanud. Hankelepingu täitmise tähtaeg on riigihankest huvitatud ettevõtjate jaoks ülitähtis ja sellest sõltub riigihankest huvitatud ettevõtja osalemine riigihankel, tema pakkumuse maksumus ja hankelepingu hind. Seetõttu peavad hankelepingu täitmise tähtaega reguleerivad sätted olema riigihankest huvitatud ettevõtjatele teatavaks tehtud juba RHAD-is, et ettevõtjad saaksid õigeaegselt hinnata, kas neil on võimalik hankes osaleda, sh etteantud aja jooksul töid lõpuni viia, ja millise maksumusega pakkumus esitada. Kõik pakkujad olid pakkumuste tegemise ajal võrdses olukorras, lähtudes teadmisest, et hankelepingu kestus on 7 kuud ja tööd peavad olema tehtud, sh kasutusloaga seonduv dokumentatsioon esitatud 14.01.2020 ja lepingu täitmise tähtaeg satub osaliselt talvisesse perioodi. Kaebaja pikendas hankelepingut üle 3,5 kuu, mis on oluline muudatus, kuna esialgne hankelepingu täitmise tähtaeg oli 7 kuud. Andes töövõtjale lisaaega ja võimaldades tal teha töid soodsamal aastaajal, on asetatud ebavõrdsesse olukorda need, kes oleksid võinud riigihankes osaleda, kuid loobusid sellest lühikese tähtaja ja hankelepingu täitmise keerukuse tõttu. Antud juhul ei ole teada, millised oleksid olnud pakkujad ja nende pakkumuste maksumused ning milline pakkumus oleks valitud edukaks, kui oleks olnud teada, et lepingu täitmise tähtaeg võib erineda. Pole välistatud, et teiste ettevõtjate jaoks tundus tööde teostamise aeg liiga lühike ja nad pidasid suureks riskiks haljastustööde võimalikku ajalist langevust külmale perioodile, mistõttu loobusid pakkumuse esitamisest. Lepingutähtaja pikendamine on oluline ka seetõttu, et muudatus tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise pakkuja kasuks, sest talle on võimaldatud soodsamad tingimused kui hankelepingu sõlmimise hetkel. Töövõtjal on võimalik senise 7 kuu asemel hankelepingut täita 10,5 kuud ja koos puuduste kõrvaldamise ajaga kokku 17 kuu jooksul.
6.4. Kaebaja poolt talle pandud kulude abikõlblikkuse nõude eiramise tulemusena on tekkinud kahju, mille rahalise mõju ulatust ei ole võimalik üheselt tuvastada, sest eksperthinnangus viidatud mitteabikõlblikud mahud on hinnangulised ja täitedokumentatsiooni koosseisust puudub arvestatavas osas dokumente (nt teostusjoonised, kaetud tööde aktid koos mõõteprotokollidega) või need ei sisalda kogu teavet (nt mahtude osas). Vastustaja on korrektsioonimäära kaalunud. Vastustaja ei pidanud proportsionaalseks rakendada kõige rangemat korrektsioonimäära, vaid 10%. Kergendava asjaoluna võeti arvesse, et ehitisele on väljastatud 30.11.2020 kasutusluba. Teisalt ei ole teada, milline oleks olnud hankelepingu tegelik maksumus, kui selle arvestuse aluseks oleks olnud lepingu raames tegelikult tehtud tööd ja objektil reaalselt kasutatud ehitusmaterjalide maht. Tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring ja pakkumuste maksumused, kui potentsiaalsed pakkujad oleks teadnud, et töid tuleb teostada väiksemas mahus. Pole teada, kui suures osas tegelikkuses erinesid tarnitud materjalid ja mahud ehitusprojektis sätestatust, sest täitedokumentatsioon on puudulikult koostatud. Ainuüksi eksperthinnangus mainitud ebakõlad ehitusmaterjalide ja mahtude osas moodustavad esialgsest maksumusest hinnanguliselt ca 9%. väiksema materjalikulu tõttu on eelduslikult tehtud ka väiksemas mahus ehitustöid ja lisaks ei ole nõuetekohaselt töödokumentatsiooni vormistatud ja esitatud, siis võib eeldada, et hinnavõit töövõtjale võis olla suurem. Seda arvestades ei saa kaebajal olla õigustatud ootust, et rakendatav korrektsioonimäär oleks 10%-ist madalam.
6.5. Ka hankelepingu täitmise tähtaja pikendamise tõttu on tekkinud kahju, mille suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring ja pakkumuste maksumused, kui potentsiaalsed pakkujad oleksid teadnud, et hankelepingu täitmisel on oluliselt pikem tähtaeg. Määruse nr 143 § 227 lg 2 näeb ette 25% korrektsioonimäära kohaldamise ega näe ette võimalust seda vähendada. Määruse nr 143 seletuskirjas on selgitatud, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% korrektsioonimäära.
6.6. Finantskorrektsioon tuleb teha, kui tekkinud on finantskahju. Finantskahju teke ei pea olema reaalne ehk konkreetne summa. Riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-743/18). Hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja piisab sellest, kui asjassepuutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-408/16, p-d 60 ja 61). Määruses nr 143 sätestatud tagasinõude määradega on juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Määruse nr 143 §-dega 22-227 on üle võetud võimalikult ühtselt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendis nr C(2019) 3452 kirjeldatud rikkumisjuhtumid, mida loetakse igal juhul finantsmõju omavaks, mis väljendub juhendis märgitud finantskorrektsiooni määrades. Seega on õigusnormiga eeldatud, et kahju tekkis ja selle suurust ei ole võimalik hinnata.
7. Kaebaja esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse vastustaja 18.05.2022 finantskorrektsiooni otsuse tühistamiseks osas, mis käsitleb riigihanke nr 205440 osa 1 raames tuvastatud rikkumisi, ja 28.07.2022 vaideotsuse tervikuna tühistamiseks. Põhjendused:
7.1. Tehniline kirjeldus ei ole hankelepingu osa (vt hankelepingu p 2.2). Ekspertiisist ei järeldu finantskorrektsiooni kohaldamise eelduste täidetus ja mitteabikõlblikke kulude ulatus. Hinnangu andmiseks tehti välitöid juhuvaliku põhimõttel, mille pinnalt ei saa teha täiemahulisi ja kõikehõlmavaid järeldusi ehitustööde tegelike mahtude vms osas. Hankelepingu täitmisel lähtuti tööde projektist ja tööde käigus ilmnenud tegelikust looduslikust olukorrast (hankelepingu p 5.2.7). Kuigi projekti ei muudetud, ei järeldu sellest, et ehitustööde käigus ei pidanud tegelike oludega arvestama. Tööd teostati vastavalt projektis nõutule. Ehitisele on väljastatud kasutusluba. Vastustaja arvutused ei kinnita otsuses kajastatud arvutuste õigsust või tööde mittenõuetekohast teostamist. Šurfiaukudest ei ole leitud mittesobilikku pinnast ja erinevates ekspertiisides teostatud kihtide mõõdistused vastavad valdavas enamuses projektile või on kohati suuremad. Töövõtja vastuväidete arvestamata jätmine on toonud kaasa ebaõiged järeldused tarnitud materjalide mahtude ja mitteabikõlblikke kulude mahu osas. Ka vaideotsuses ei ole käsitletud kaebaja konkreetseid vastuväiteid otsusele.
7.2. Vastustaja on lähtunud ekslikult tehtud tööde osas mahupõhisest arveldamisest. Tegelikult on hankelepingus kokku lepitud, et lepingu hind on fikseeritud ja see ei kuulu muutmisele, mh tööde maksumuse suurenemisel. Tööde eelarve oli siduv (võlaõigusseaduse (VÕS) § 639 lg 1). Tööde mahutabel oli informatiivne ja seda kinnitab tehniline kirjeldus. Kuigi edukas pakkumus tuvastati mahutabelis kajastatud tööde maksumuse alusel, siis tegelikkuses oli kõigile pakkujatele teada, et tegemist on informatiivse tööde mahuga ja lähtuda tuleb tegelikult teostamist vajavatest töödest. Seejuures tuli tehnilise kirjelduse p 6 järgi arvestada ka nende töödega, mis ei olnud mahutabelis kajastatud. Kuigi tööde käigus mahud täpsustusid, pidi arveldamine toimuma hankelepingus kokku lepitud hinna alusel.
7.3. Finantskorrektsiooni kohaldamine ei olnud põhjendatud, sest tegemist oli kõrvaldatavate puudustega. Vastustaja pidanuks tegema ettekirjutuse puuduste kõrvaldamiseks. Vastustaja võimaldas osad puudused kõrvaldada, kuid teisi puudusi on käsitlenud jätkuvalt puudustena.
7.4. Vastustaja seisukoht riigihanke ajalisest kestvusest on vastuolus seadusega. Vastustaja asus vaideotsuses seisukohale, et riigihange ei lõpe hankelepingu sõlmimisega, kuigi RHS § 73 lg 3 p 1 ja § 4 p 5 nii sätestavad. Pooled olid RHS § 8 lg 2 järgi kohustatud pärast hankelepingu sõlmimist järgima VÕS-i. Hankelepingu muutmine oli p 21.4 järgi lubatav ja see oli kõigile pakkujatele teada.
7.5. Hankelepingu täitmise tähtaja pikendamine ei ole oluline muudatus. Sellega ei muudetud hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt ega rikutud RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid. Vastustaja lähtus ebaõigest tööde valmimise tähtajast. Kuigi lepingus oli kirjas 14.01.2020, sai 7-kuuline täitmise tähtaeg hakata kulgema alates lepingu sõlmimisest 17.06.2019. Sisuliselt anti 17.02.2020 lõppaktiga üle kõik hankelepingu alusel teostatud tööd, sh kasutusloa taotlusega seonduv dokumentatsioon. Seda ei muuda asjaolu, et kasutusloa aluseks olevaid dokumente pidi tähtaja väliselt veel täiendama. Seega anti tööd üle 1-kuulise hilinemisega. 1-kuuline hilinemine ei ole oluline muudatus RHS § 123 mõistes. Tähtaeg pikenes 14,2% võrra, mitte 50% ulatuses. Veebruaris olid samasugused talvised olud nagu jaanuaris, seega ei ole asetatud töövõtjat soodsamasse olukorda.
7.6. Haljastustööd olid sisuliselt vaegtööd, mis ei takistanud ehitustööde vastuvõtmist.
7.7. 10% korrektsioonimäär ei ole proportsionaalne väidetavalt mitteabikõlblike kulude suuruse osas. Vastustaja arvutuste kohaselt oli mitteabikõlblikke kulusid kokku 34 536,63 eurot, mis moodustas terve projekti maksumusest 2,98% ja 4,18% hankelepingu maksumusest. Proportsionaalne olnuks kohaldada 5% määra. Ka 25% määra kohaldamine on õigusvastane. Kuna ei rikutud RHS § 123 nõudeid, saab lähtuda määruse nr 143 § 21 lg-s 1 ette nähtud 2% või 5% korrektsiooni määrast. Vastustaja ei ole kaalunud madalama määra kohaldamist.
7.8. Kaebaja palus tunnistada määruse nr 143 § 25 lg 5 põhiseadusevastaseks osas, mis sätestab, et § 228 kohaldub riigihangetele, mille suhtes algatatud finantskorrektsiooni otsuse menetlus algatatakse pärast määruse muudatuste jõustumist 09.10.2020, kuid mis on korraldatud enne 09.10.2020. Ebaõige määruse redaktsiooni kohaldamine on toonud kaasa põhjendamatult kõrge finantskorrektsioonimäära kohaldamise. Määruse nr 143 § 228 hakkas kehtima 09.10.2020, kaebaja suhtes tehti toetuse andmise otsus 08.06.2018, seega oluliselt varem. Riigihange avaldati 29.03.2019 ja pakkumused tuli esitada 13.05.2019. Seega toimus ka riigihange enne 09.10.2020. Lisaks täideti hankelepingut 17.06.2019–16.01.2020 (või 17.02.2020) ehk enne 09.10.2020. Kaebaja tegevuse suhtes tulnuks kohaldada määruse nr 143 § 22, mis kehtis kuni 08.10.2020 (vt Riigikohtu otsus asjas nr 5-23-2). Varasem säte andis vastustajale ulatusliku kaalutlusruumi otsustamaks finantskorrektsioonimäära üle. Maksimaalseks määraks oli § 22 lg 14 järgi 10%.
7.9. 17.02.2020 ja 27.01.2020 allkirjastatud aktidest on näha, et ehitustööd olid samas valmimisjärgus nagu 16.01.2020 lõppaktis. Dokumentides esineva puuduse kõrvaldamine ei saa mõjutada tööde tegelikku valmimist. Üksnes vaegtöid tuli teha pärast 16.01.2020.
7.10. Hankija tegevusetust töövõtja poolt tähtaja ületamisel ei saa käsitleda hankelepingu muutmisena (Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-21-1711, p 15). Hankelepingu p 21.4 järgi tuli muudatused vormistada kirjalikult. Kuna pooled ei ole hankelepingut kirjalikult muutnud, on muudatus kehtetu. Pelgalt asjaolu, et kaebaja ei öelnud hankelepingut üles ega nõudnud leppetrahvi, ei saa järeldada lepingu muutmist. Kaebajale saab ette heita õiguskaitsevahendite kasutamata jätmist, mitte hankelepingu muutmist.
7.11. RHS § 123 lg 1 p 1 võimaldab hankelepingut muuta ilma uut riigihanget korraldamata, kui hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja muudatuse väärtus ei ületa 15% ehitustööde hankelepingu esialgsest maksumusest ja RHS § 123 lg 1 p 7 võimaldab hankelepingut muuta, kui muudatus ei ole väärtusest sõltumata oluline. Kõik pakkujad said ja pidid ette nägema, et de minimis muudatused on lubatud. See, et tööde lõppakt allkirjastati 1 kuu pärast lepingu täitmise tähtaega, kaebaja võimaldas külvata muru, kui maapind ei olnud külmunud ja täitedokumentatsioonis olevad puudused kõrvaldati 2020. a suvel, ei ole eraldiseisvalt ega kogumis hankelepingu oluline muudatus, sest hankelepingu üldist olemust ei muudetud ja nende muudatuste maksumuse väärtus ei ületanud RHS § 123 lg 1 p-s 1 nimetatud piirmäära. Muudatus moodustab vaid 14,2% hankelepingu esialgsest tähtajast. Halduskohus ei ole lugenud hankelepingu oluliseks muudatuseks lepingu täitmise tähtaja pikenemist 38% võrra (otsus asjas nr 3-22-250, p 17). Ringkonnakohus on pidanud lubatavaks tähtaja pikenemist 30% võrra (otsus asjas nr 3-21-2384, p 14.3). Haljastustööde lükkumine ajale, mil maapind ei ole külmunud, ei ole tööde iseloomu arvestades oluline lepingu muudatus. Kõik pakkujad oleksid olnud sarnases olukorras, kus haljastustöid poleks saanud talvel teha. Muru rajamise ja külvi maksumus oli 17 623,56 eurot, seega 2% hankelepingu maksumusest, mis jääb alla RHS § 123 lg 1 p-s 1 nimetatud piirmäärast (15%). Lepingu täitmise nõue (täitedokumentatsiooni esitamise nõue) ei ole käsitletav hankelepingu muutmisena. Muru külvamiseks või täitedokumentatsioonis esinevate puuduste kõrvaldamiseks olnuks põhjendamatu korraldada uus hange. Keegi teine peale kolmanda isiku poleks saanud kaebajale täitedokumentatsiooni koostada. Hankelepingu p 7.4.6 järgi pikenevad tööde teostamise ajagraafikus toodud tähtajad töövõtjast sõltumatutel põhjustel. See oli kõigile pakkujatele teada. Ilmastikuolud ei sõltu töövõtjast. Seega ei asetatud töövõtjat soodsamasse olukorda ega moonutatud konkurentsi.
7.12. Leppetrahvi nõudmine ei ole kaebaja kohustus. Mõistlikule hoolsale hankijale ei saanud olla ettenähtav, et lepingujärgsete tööde valmimise periood jääb talvesse. Hankija peab hanget planeerides alati arvestama selle vaidlustamise võimalusega. Kui hanget oleks vaidlustatud, võinuks vaidlustuse esitamise tähtaega ja vaidlustusmenetluse pikkust arvestades jääda hankelepingu sõlmimine 2019. a augustisse ja tööde lõpptähtajaks olla märts 2020. Hoolas hankija ei saanud ette näha, et hanget ei vaidlustata ning haljastus- ja asfaltijoonimise tööd tuleb teha talvel. Hea usu põhimõttega on kooskõlas, et leppetrahvi ei nõuta olukorras, kus aastaaegadega seonduvaid töid ei saa ilmastikuolude tõttu teha.
7.13. Hankes esitati 7 pakkumust. Vastustaja ei ole välja toonud, et mõni pakkuja jättis pakkumuse esitamata. Ei ole eluliselt usutav, et kui mõni pakkuja oleks lisandunud, oleks ta teinud soodsama pakkumuse. Kolmanda isiku pakkumus oli 909 000 eurot, teised pakkumused olid maksumusega 1,1-1,5 miljonit eurot. Seega ei ole usutav, et hanke tulemus saanuks muutuda. Vastustaja viidatud lahendid asjades nr 3-19-1239 ja 3-19-1219 ei ole asjakohased, kuna neis olid vaidluse all ebaseaduslikud kvalifitseerimistingimused, mille eesmärgiks ongi jätta keegi menetlusest kõrvale. Praegusel juhul ei oleks vaidlusalused tingimused tõenäoliselt mõjutanud hanke tulemust.
8. Kolmas isik OÜ Mapri Ehitus toetas kaebust ja palus selle rahuldada. Põhjendused:
8.1. Lisaks hankelepingule ja õigusaktidele kuulub asjas kohaldamisele üldtunnustatud tavana Ehituse töövõtulepingute üldtingimusi (ETÜ) 2013 (Riigikohtu lahend asjas nr 2-15-15662). Hankeleping ei sätesta põhilist kasutusvalmidust, mida reguleerib ETÜ 2013. Kolmas isik andis kaebajale tööd üle kokkulepitud perioodi jooksul vähemalt põhilise kasutusvalmiduse astmes. ETÜ 2013 p 1.26 tähenduses on põhiline kasutusvalmidus olukord, kus tööd on töövõtja hinnangul sellises valmiduses, et töö on põhiliselt lõpetatud (v.a vaegtööd), tellija fikseeritud puudused on likvideeritud, täitedokumentatsioon esitatud ja saab alustada kasutusloa taotlemist. Kasutusloa taotlemiseks tehnilisi takistusi ei ole, vastavad ametkonnad on tööd vastavaks tunnistanud ja allkirjastanud ehitise ülevaatuse akti. Põhilise kasutusvalmiduse korral on lubatud vaegtööde olemasolu, mis fikseeritakse põhilise kasutusvalmiduse aktis. Põhilise kasutusvalmiduse tõendamiseks koostatakse ja allkirjastatakse põhilise kasutusvalmiduse akt. Vastustaja ei ole ETÜ-d 2013 arvestanud. Selliselt ei vasta finantskorrektsiooni otsus kehtivale õigusele. Vaidlusalusest otsusest ei selgu, miks on asfaltijoonimine vaegtöö, mida võis teostada pärast lepingu täitmise perioodi ja mis finantskorrektsiooni ei mõjuta, kuid haljastustööd seda ei ole. Ükski pakkuja ei oleks olnud suuteline tegema haljastustöid talvisel ajal. Kõigile pakkujatele pidi olema arusaadav, et tööd saab kaebajale üle anda lepingu täitmise perioodil vähemalt põhilises kasutusvalmiduses ja haljastustööde teostamine jääb soojemasse perioodi. Ebavõrdset kohtlemist ei ole. Vastustaja pidanuks hindama lepingu täitmist mõistlikkuse põhimõttest lähtudes (VÕS § 7 lg 1). Majandus- ja taristuministri 04.09.2015 määruse nr 115 „Ehitamise dokumenteerimisele, ehitusdokumentide säilitamisele ja üleandmisele esitatavad nõuded ning hooldusjuhendile, selle hoidmisele ja esitamisele esitatavad nõuded“12 § 15 lg 3 järgi esitatakse kasutusloa taotlemisel pädevale asutusele ja ehitisregistrile ehitusdokumentidena vähemalt ehitise mahamärkimise akt, ehituspäevik, teostusjoonised, tehnosüsteemi või -seadme mõõdistusprotokoll ning asjakohasel juhul operatiivkaart. Vastustaja ei ole tuvastanud, et need dokumendid jäid lõppakti allkirjastamisel üle andmata. Kaebaja hakkas kasutusloa taotlemisega tegelema pärast majandus- ja taristuministri 14.02.2020 määruse nr 3 „Ehitamise dokumenteerimisele, ehitusdokumentide säilitamisele ja üleandmisele esitatavad nõuded ning hooldusjuhendile, selle hoidmisele ja üleandmisele esitatavad nõuded“ jõustumist13 ja palus esitada täiendavaid dokumente, mida varem kehtinud määruse järgi polnud vaja esitada. See, et kolmas isik need esitas, ei tähenda, et põhilise kasutusvalmiduse ajal esitatud täitedokumentatsioon oleks 16.01.2020 seisuga olnud puudulik.
8.2. Arusaamatu on vaidlusaluses otsuses olev viide määruse nr 143 § 25 lg-le 4. Vaidlusalune riigihange viidi läbi hetkel kehtiva RHS-i, mitte kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse alusel. Põhjendatud olnuks viide määruse nr 143 § 25 lg-le 5.
8.3. Vastustaja ei ole põhjendanud 10% korrektsioonimäära kohaldamist ja madalama määra kohaldamata jätmist. 25% korrektsioonimäära kohaldamine on põhjendamata, sest lepingu tähtaja muutmist ei ole tõendatud. Tööde üleandmine vaegtöödega ei ole käsitletav hankelepingu olulise muutmisena. Ei ole teada, et ükski pakkuja oleks loobunud tähtaja tõttu pakkumuse esitamisest. Lepingutähtaja rikkumine ei võimalda kohaldada 25% korrektsioonimäära teisi määrasid kaalumata. Pealegi on kohaldatud normidel põhiseadusevastane tagasiulatuv jõud (Riigikohtu otsus asjas nr 5-23-2).
8.4. Määruse nr 143 § 21 lg 3 järgi tulnuks mitme rikkumise tuvastamisel kohaldada vaid ühte finantskorrektsiooni määra.
9. Vastustaja palus jätta kaebuse rahuldamata. Vastustaja jäi varem välja toodud seisukohtade juurde, tuues välja järgmised täiendavad põhjendused:
9.1. RHS § 120 lg-s 1 sätestatud kohustuse näol on tegemist pakkumuse ja RHAD-i tingimuste siduvusest tuleneva paratamatu järelmiga – kuna nende muutmine ei ole pärast pakkumuse esitamise tähtaega lubatud, ei ole võimalik teha muudatusi ka hankelepingu sõlmimisel. Samuti kehtib avatud hankemenetluses läbirääkimiste keeld. Hankeleping tuleb sõlmida samal tingimustel, mis on välja toodud RHAD-is (Riigikohtu otsus asjas nr 3-1-1-46-14). Vastasel juhul muutuks riigihankemenetlus mõttetuks – raske on põhjendada, miks on tarvis läbi viia menetlust, mille lõppedes võivad hankija ja pakkuja sõlmida hankelepingu, mille sisu ei kattu RHAD-is ja pakkumuses kajastatuga. Järelikult ei saa ka eduka pakkumuse koosseisus olnud mahutabel olla üksnes informatiivse tähendusega.
9.2. Kaebaja vastuväited ekspertiisiaktile on episoodilised ja paljasõnalised, puuduvad vastuväiteid kinnitavad ja eksperthinnangut ümberlükkavad dokumentaalsed tõendid või kordusekspertiisid. Mahu- ja materjalimuudatusi kinnitab osaliselt ka kaebaja, väites kaebuses, et tööde käigus ilmnenud tegelikud asjaolud tingisid projekti ja tööde muutuse.
9.3. Kasutusloa väljastamine, riigihankemenetluse korraldamise ja hankelepingu täitmise kontroll ning kulude abikõlblikkuse kontroll on erinevad menetlused. Asjaolu, et objektile on väljastatud kasutusluba, ei tähenda, et RHS-i nõudeid on korrektselt järgitud või kõik esitatud kulud on abikõlblikud. Kaebajat teavitati finantskorrektsioonimenetluse algatamisest 15.12.2021, seega oli tal enam kui 5 kuud, et puudused kõrvaldada, kuid ta ei teinud seda.
9.4. Isegi kui hankelepingu tähtaja muutmise tingisid talvised ilmastikutingimused, ei saaks see olla hankijale ettenägematu asjaolu RHS § 123 mõistes. Hankelepingu kohaselt tulnuks ehitustööd lõpetada hiljemalt jaanuari keskpaigaks. Seega jäi hankelepingu täitmine juba algselt talvisesse perioodi, mil ilmastikuolud võivad olla heitlikud.
9.5. Euroopa Kohus on otsustes asjades nr C-42/13 ja C-496/99 rõhutanud, et hankemenetluse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda neid hankemenetluse hilisemas etapis või hankelepingu sõlmimise järgselt muutma. Samuti on Euroopa Kohus asunud asjas nr C-454/06 seisukohale, et menetluse läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise tagamiseks tuleb kehtiva riigihankelepingu klauslite muutmist pidada uue riigihankelepingu sõlmiseks juhul, kui need muudatused on algse riigihankelepingu tingimustest oluliselt erinevad ja kui neist ilmneb poolte soov pidada uusi läbirääkimisi lepingu oluliste tingimuste osas. Riigihankelepingu kehtivuse ajal tehtud muudatust võib pidada oluliseks juhul, kui muudatusega tuuakse lepingusse tingimusi, mida ei olnud algse hankemenetluse ajal ja mis oleks juhul, kui nad oleksid olnud esialgses hankemenetluses, võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel kui esialgu vastuvõetavaks tunnistatud pakkujatel või oleksid võimaldanud tunnistada edukaks mõne teise pakkumuse kui see, mis esialgu välja valiti.
9.6. Kohaldatud korrektsioonimäär on vastustaja kaalutlusotsus, mis allub kohtulikule kontrollile piiratud ulatuses. Vastustaja on põhjendanud, miks ta ei pidanud põhjendatuks kohaldada kõrgemat ega madalamat määra.
9.7. Tallinna Ringkonnakohus on jaatanud otsuses asjas nr 3-19-1239, et vastustajal ei ole määruses kirjeldatud rikkumise eelduse täidetuse korral kaalutlusõigust, kas finantskorrektsioon teha. Tallinna Halduskohus leidis otsuses asjas nr 3-19-1219, et finantskorrektsiooni tegemine ei eelda, et tuleks ära näidata konkreetsed ettevõtjad, kelle õigusi on rikutud. Konkurentsi kahjustamist saab hanketingimuste või lepingumuudatuste õigusvastasuse korral eeldada, sest tõsikindlalt ei saa välistada vastupidist. Rikkumise heidutavat mõju ei saa välistada väitega, et ükski pakkuja ei ole hanke tingimusi või hankija käitumist vaidlustanud ega selle kohta hankijalt selgitusi küsinud. Ka praegusel juhul ei saa kahju tekkimist ilmselgelt välistada.
9.8. Riigikohtu otsusest asjas nr 5-23-2 tulenevalt ei ole vastustaja kohaldanud korrektset määruse nr 143 redaktsiooni ja sätteid, kuid see ei too kaasa haldusakti tühistamist ega korrektsioonimäärade muutust. Kaebaja on rikkunud määrust nr 143 ja RHS-i. Kaalutluse tulemusel kohaldatavad finantskorrektsiooni määrad jäävad muutumatuks. Varem kehtinud määruse nr 143 § 21 lg 1 on samasisuline praegu kehtiva normiga. Hankelepingu pikendamisele kohalduks varem kehtinud määruse nr 143 § 22 lg 11 p 18, mis näeb samuti ette 25% korrektsioonimäära ja see ei näinud ette võimalust korrektsioonimäära vähendada. Isegi kui kohaldamisele kuuluks varem kehtinud määruse nr 143 § 22 lg 14, mis näeb ette korrektsioonimäärad 1-10% ja 25%, jääb kohaldatud korrektsioonimäär muutmata, sest vastustaja on põhjendanud, miks ei ole madalama korrektsioonimäära kohaldamine põhjendatud.
9.9. Kolmanda isiku viide Riigikohtu lahendile asjas nr 2-15-15662 ei ole asjakohane, sest asjaolud erinevad. ETÜ 2013 kohaldamise eelduseks on selle kohaldamises kokku leppimine. RHAD-is ega hanketeates ei ole ETÜ-le 2013 tuginetud. Lähtuda tuleb hankelepingus toodust, mis ei sisalda mitmetähenduslikke sätteid, mis võimaldaks üldsättena ETÜ-st 2013 lähtuda. Hankelepingus on tööde valmimise periood selgelt kirjas. Sama perioodi jooksul tuli esitada ka kasutusloaga seotud dokumentatsioon. Riigihangete registris on kaebaja hankelepingu lõpetamise kuupäevaks märkinud 30.11.2020 ja lisanud selgitusena, et lepingu täitmise tähtaeg pikenes poolte kokkuleppel. Töövõtja esitas kaebajale täitedokumentatsiooni esmakordselt aprillis 2020, misjärel toimus selles puuduste kõrvaldamine, kuna täitedokumentatsioon oli mittenõuetekohane. Haljastustöid tehti mais 2020. Seega pikendati hankelepingu täitmise tähtaega poolte kokkuleppel 7 kuult vähemalt 10,5 kuule (s.o vähemalt 3,5 kuu võrra). Asjakohased ei ole kolmanda isiku viited õigusnormide muutumisele, sest kolmas isik ei ole eelmise õigusakti kehtimise ajal dokumente üle andnud. Kolmandal isikul puudub õigus tõlgendada hankelepingu p-s 7.2 toodut erinevalt, mistõttu on asjakohatud viited tööde üleandmisele lõppaktiga ja põhilisele kasutusvalmidusele.
KOHTU PÕHJENDUSED
10. Kuigi finantskorrektsiooni otsuses tuvastati neli erinevat rikkumist, on kaebaja vaidlustanud otsust ainult kahe rikkumise osas, mis puudutasid riigihanke nr 205440 osas 1 sõlmitud hankelepingu täitmist ja lepingu pikendamist. Muus osas ei ole finantskorrektsiooni otsust vaidlustatud ja kohus otsust muus osas ei kontrolli.
11. Kaebajale määrati toetus määruse nr 4 alusel. Määruse nr 4 § 21 lg 1 järgi tagab toetuse saaja perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse (STS2014_2020) §-s 24 ning § 26 lg‑tes 1‑3 ja 6 sätestatud kohustuste täitmise, projekti juhtimise ja selle eduka elluviimise taotluse rahuldamise otsuses kindlaks määratud tähtaegade ja tingimuste kohaselt, sh: 3) järgib hankijana hangete läbiviimisel RHS-is kehtestatud nõudeid.
STS2014_2020 § 26 lg 1 järgi on toetuse saaja kohustatud järgima RHS-i, kui ta on hankija RHS-i tähenduses.
12. Menetlusosalised ei vaidle asjaolu üle, et kaebaja on hankija RHS § 5 lg 2 p 2 tähenduses, sest tegemist on kohaliku omavalitsuse üksusega. Seega oli tal kohustus järgida RHS-i. RHS-i järgimise kohustus ei piirdu üksnes hankemenetluse läbiviimisega ja seda ei ütle ka STS2014_2020 § 26 lg 1. RHS reguleerib lisaks ka hankelepingu täitmist ja muutmist. RHS § 8 lg 2 kolmanda lause kohaselt kohaldatakse hankelepingule VÕS‑is ja teistes õigusaktides asjaomase lepinguliigi kohta sätestatut, kui RHS-is ei ole sätestatud teisiti. Seega kohaldub VÕS-i regulatsioon vaid osas, milles RHS ei näe ette eriregulatsiooni. RHS näeb ette eriregulatsiooni VÕS-is sätestatud lepinguõigusliku regulatsiooniga võrreldes, sest riigihankes kasutatakse avalikke vahendeid, mille kasutamine peab olema läbipaistev, kontrollitav ega tohi moonutada konkurentsi (vt RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid). Seega ei ole hankijal samasugust lepinguvabadust, nagu VÕS ette näeb.
13. Kohus nõustub vastustaja põhjendustega lepingu täitmise osas. Kolmas isik ei teinud pakkumust tööde üldisest kogumahust lähtudes, vaid pakkumuse maksumuse aluseks on konkreetsed tööd, mahud ja ühikuhinnad14. Vastustaja selgitas eduka pakkumuse välja pakkumuste maksumuse alusel, st edukaks osutus madalaima hinnaga pakkumus15. Olukorras, kus osa töid jääb tegemata või tehakse vähendatud mahus, väheneb järelikult ka tehtud tööde hind. Põhjendatud ei ole maksta sama suurt summat väiksemas mahus tehtud tööde eest. Tegemist oleks avalike ressursside raiskamisega, sest konkreetne maksumus oli ette nähtud konkreetsete tööde ja mahtude eest tasumiseks. Kui neid töid ei ole tehtud või ei ole tehtud ettenähtud mahus, siis ei ole põhjendatud nende eest ka maksta. Tegemist ei ole abikõlblike kuludega määruse nr 4 § 7 lg 1 tähenduses, sest need kulud ei ole vajalikud toetuse eesmärgi saavutamiseks.
14. Kohus ei nõustu kaebaja järeldusega, et hankeleping ei võimalda praeguses olukorras töövõtjale makstavat tasu vähendada. See, et maksumus on seotud tehtavate tööde mahtudega, on selgelt välja toodud hankelepingu16 p-s 6.2.8. Lepingu p-ga 8.1 on kaebaja kindlustanud end tööde ja materjalide kallinemise vastu. See ei tähenda, et kaebaja peab aktsepteerima sama maksumusega ka töövõtja poolset tööde mahu vähendamist või osade tööde ärajätmist. Kaebaja viitas RHAD-i tehnilise kirjelduse17 p-s 6 toodud märkusele, mille kohaselt: „Hankedokumentides kirjeldatud eesmärgi täitmiseks vajalike tööde mahtude määramine on Pakkuja kohustus. Juhul kui Hankedokumentide või selle lisades on esitatud konkreetsed tööde mahud tuleb lugeda neid informatiivseteks ning Pakkumuses tuleb arvestada tegelike vajalike tööde mahtudega.“. Viidatud mööndus võimaldab pakkujal teha pakkumuse vajalikust tööde mahust lähtudes, mitte hankelepingu täitmise käigus hinda muutmata tööde mahtu vähendada. Kolmas isik esitas oma pakkumuse täpselt sellistest mahtudest lähtudes, nagu olid välja toodud RHAD-i mahutabelis18, seega ei ole ta pakkumuse esitamisel vajalike tööde mahtu ümber hinnanud. Kolmanda isiku pakkumus oli lepingu lahutamatu osa, järelikult on see mõlemale poolele siduv ja täitmiseks kohustuslik (hankelepingu p-d 2.1, 2.2.4, 5.1.1). Samuti oli hankelepingu lahutamatuks lisaks projektdokumentatsioon (hankelepingu p-d 2.1, 2.2.2). Projektdokumentatsioonist sai hankelepingu p 5.2.2 järgi kõrvale kalduda vaid hankijaga kooskõlastatult. Töövõtjal ei olnud õigust töid või tööde mahtu omaalgatuslikult vähendada. Ka projektdokumentatsioonist erinevate materjalide kasutamine tuli eelnevalt hankijaga kooskõlastada (hankelepingu p 5.1.8). Muudatuste tegemiseks ehitustööde osas tuli teha hankijale kirjalik motiveeritud ettepanek koos majandusliku analüüsiga (hankelepingu p 5.2.1). Kaebaja ega kolmas isik ei ole väitnud, et kolmas isik oleks selliseid ettepanekuid kaebajale esitanud ja kaebaja oleks tööde mahu vähendamist või materjalide asendamist kooskõlastanud.
15. Hankelepingu p 8.1 järgi oli kolmanda isiku pakutud maksumus 909 337 eurot tasu lepingus ette nähtud tööde nõuetekohase teostamise eest. Jättes osa töid tegemata ja vähendades osade tööde mahtu või kvaliteeti, ei saa tasu jääda samaks, sest tegemist ei oleks lepingus ettenähtud töödega ja nende nõuetekohase teostamisega. Kuna lepingu hinna struktuur oli kolmanda isiku pakkumuse lisas 2 üksikasjalikult välja toodud (hankelepingu p 8.1.1), siis võimaldas see lepingutasu vastavalt tegemata töödele või tööde mahu vähendamisele asjakohaselt vähendada. Kaebaja kohustuseks oli kontrollida töövõtja tehtud tööde teostamist ja puuduste tuvastamisel lasta kas tööd parandada või lepingutasu vähendada. Vaidlusalusest otsusest nähtuvalt ei ole finantskorrektsiooni tegemisel arvestatud nende töödega, mida on parandatud. Mitteabikõlblikeks loeti kulud, mida tasuti tegemata tööde või väiksemas mahus tehtud tööde eest.
16. Asjakohane ei ole kaebaja etteheide, et vastustaja pidanuks andma kaebajale enne finantskorrektsiooni tegemist võimaluse puudused kõrvaldada. Arvestades, et hankeleping täideti ja kasutusluba saadi juba 2020. a sügisel, finantskorrektsiooni otsus tehti 2022. a suvel, siis ei olnud enam võimalik ega mõistlik parandustöid teha, sest asi oli juba kasutuses. Põhjendamatu olnuks nõuda, et lipuvälja tuleks uuesti üles kaevata, uuesti täita ja uus asfalt peale panna. Sellisete parandustööde tegemist saanuks kaebaja nõuda kolmandalt isikult tööde kontrollimise või vastuvõtmise käigus. Kaebajal on finantskorrektsiooni tegemise järgselt võimalik suunata oma nõuded kolmanda isiku vastu, kes on lepingu rikkumisega kaebajale kahju tekitanud.
17. Vastustaja lähtus finantskorrektsiooni tegemisel eksperthinnangust, mille koostamisel tehti ka mõõdistustöid. Kuigi kaebaja ja kolmas isik on eksperthinnangule vastu vaielnud, ei ole nad esitanud ühtegi tõendit, mis eksperthinnangus toodud seisukohad ja tuvastatu ümber lükkaks. Seega puudub põhjus eksperthinnangut mitte usaldada. Kuigi ekspert tegi mõõtmisi pisteliselt, ei võimalda see järeldada, et ülejäänud kontrollimata osas tehti töid korrektselt ja vaid selles konkreetses mõõdetud osas oli töö puudulik. Tööde korrektset teostamist saanuks tõendada korrektselt koostatud ehitusdokumentatsiooniga, mille kolmas isik samuti koostamata ja esitamata jättis. Lisaks näitasid ka koostatud ja esitatud dokumendid tööde tegemist nõutavast väiksemas mahus. See kinnitab järeldust, et töid ei tehtud nõuetekohaselt ja ette nähtud mahus, mis õigustab finantskorrektsiooni kohaldamist.
18. Kaebaja on oma seisukohtades ebajärjekindel selles osas, kas hankelepingut muudeti tööde tegemise tähtaja osas või mitte. Viide Tallinna Ringkonnakohtu 04.05.2023 otsusele asjas nr 3-21-1711 ei ole praegusel juhul asjakohane, sest asjaolud erinevad. Ringkonnakohtu asjas jättis hankija ekslikult töövõtjalt tagatise nõudmata, tegemist ei olnud teadliku otsusega seda mitte nõuda. Praeguses asjas ei pikenenud hankelepingu täitmise tähtaeg kaebajale teadmatult. Esiteks nähtus tööde tegemise tähtaja pikenemine hilinenult esitatud tööde üleandmis-vastuvõtmisaktist ja teistest hiljem esitatud dokumentidest. Teiseks oli haljastustööde tähtaegselt tegemata jätmine silmaga näha. Kolmandaks on kaebaja ise märkinud riigihangete registrisse, et lepingu täitmise tähtaeg pikenes poolte kokkuleppel. Seega oli tegemist kokkuleppega, sh kaebaja poolse aktsepteerimisega tööde hilisemaks tegemiseks. Hankelepingu muutmisega on tegemist ka juhul, kui selle kohta eraldi dokumenti ei vormistatagi, vaid muudatuse olemasolu ja sisu avalduvad hankelepingu reaalses täitmises (vt Mari Ann Simovart, Mart Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, 2019, lk 821 p 7). Seega vaatamata asjaolule, et hankelepingu p 21.4 järgi tuli lepingu muudatused vormistada kirjalikult, järeldub kaebaja käitumisest, et ta on kolmanda isiku hilisemat tööde tegemist aktsepteerinud ja hankelepingu täitmise tähtaega pikendanud. See järeldub ka asjaolust, et kaebaja ei ole rakendanud kolmanda isiku suhtes õiguskaitsevahendeid, sh ei ole nõudnud lepingu täitmist või leppetrahvi, mille tasumise kohustus kolmandal isikul tähtaja rikkumise korral oli (hankelepingu p 16.2).
19. Küll aga ei nõustu kohus vastustaja seisukohaga, et tegemist oli hankelepingu olulise muutmisega. Sellega ei muudetud hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt. Kaebaja ei tellinud kolmandalt isikult täiendavaid töid, st ei laiendanud hankelepingu eset, ei lisanud hankelepingusse uusi tingimusi, ei asendanud töövõtjat/pakkujat. Kohtu hinnangul ei muudetud ka lepinguliste kohustuste vahekorda – töövõtjal tuli jätkuvalt teha samu lepingus ette nähtud töid ja lepingu maksumust ei muudetud. Ainus, mis muutus, oli lepingu täitmise tähtaeg.
20. Vaidlusaluse otsuse põhjendused lepingutähtaja pikendamise osas on heitlikud. Kord räägitakse lepingu pikendamisest 3,5 võrra, siis 10 kuu võrra. Töövõtjale heidetakse ette haljastustööde tegemata jätmist jaanuaris, kuid ei heideta ette asfaltijoonimise tööde tegemist kevadel. Vastustaja selgitab, et tegemata töid (haljastustööd) ei saa pidada vaegtööks, samas ei ole põhjendatud, kas osade kasutusloa saamiseks vajaminevate dokumentide hilisem (sügisel 2020) esitamine või parandamine on käsitletav vaegtööna või mitte. Eeltoodut arvestades ei ole ka üheselt arusaadav, mida täpsemalt pidas vastustaja finantskorrektsiooni kaasa toovaks rikkumiseks.
21. Kohus möönab, et hankelepingu p 17.2 järgi ei saa hooajalisi ilmastikutingimusi pidada vääramatuks jõuks, mida pool ei saanud hankelepingu sõlmimisel ette näha. Sõlmides hankelepingu juunis 2019, pidid lepingupooled ette nägema, et haljastustööde tegemine jääb talveperioodi. See on selgelt näha ka hankelepingu p-st 7.2, kus on selgelt märgitud hankelepingu täitmise tähtajaks 14.01.2020. Iseenesest on õige kaebaja väide, et hoolas hankija peab mh arvestama hanke vaidlustamise võimalusega ja hanke vaidlustamise korral jäänuks hankelepingu täitmise tähtaeg kevadesse. Praegusel juhul sõlmiti hankeleping olukorras, kus hanget ei vaidlustatud ja lepingu sõlmimise aega arvestades oli ette näha lepingu täitmise tähtaja saabumine jaanuaris 2020. Hankija pidanuks juba RHAD-i koostamisel arvestama võimalusega, et haljastustööde tegemine ei jääks talvesse. Seitsmekuulise tähtaja määramine sellise asjaoluga arvestada ei võimaldanud. Samas ei ole vastustaja teinud finantskorrektsiooni otsuses etteheiteid RHAD-i sisule ega ole leidnud, et kaebaja pidanuks ette nägema teistsuguse hankelepingu täitmise tähtaja. Vastustaja heidab ette seda, et töövõtja teostas haljastustöid talve asemel kevadel ja kaebaja aktsepteeris seda.
22. Kohus ei pea hankelepingu lubamatuks muutmiseks seda, et töövõtja tegi haljastustöid talve asemel kevadel. Hankelepingu p 7.4.6 nägi ette, et tähtajad pikenevad, kui töövõtjast sõltumatul põhjusel ei ole lepingu tähtajaline täitmine võimalik. Haljastustööde näol on tegemist töödega, mida ei ole oma olemuselt (looduse eripäradest lähtuvalt) võimalik talvel teha. Tegemist on töövõtjast sõltumatu põhjusega. Isegi kui töövõtja oleks haljastustööd talvel ära teinud, ei oleks sellel olnud (suure tõenäosusega) tulemust, sest taimed ei jää külmunud pinnasesse istutamise järgselt ellu. Puude istutamise ajastamine on oluline faktor, mis mõjutab nende tervist ja kasvu. Kõige parem aeg puude istutamiseks on kevad ja sügis. Kevadel tuleks istutada enne vegetatsiooniperioodi algust ja sügisel enne mulla külmumist. Kevadel istutatud puud saavad kasvada kogu suve ja valmistuda talveks. Sügisel tuleks istutada enne mulla külmumist. See tagab puudele piisava aja juurdumiseks enne talve algust19. Ilmselgelt on haljastustööd ehitustööde viimaseks etapiks, neid ei saa teha ehitustööde vahepeal, sest tegemist on nö viimistlustöödega. Vastustaja ei ole välja toonud, et töövõtja oleks sügisel 2019 ehitustööde tegemisega põhjendamatult venitanud ja tegelikult saanuks haljastustöid teha juba sügisel 2019 enne vegetatsiooniperioodi lõppu. Ehitustööd said tehtud talveks, kui kaebajale anti üle tööde tegemist kinnitavad aktid. Talvel haljastustöid teha ei saanud. Järelikult pidid need jääma paratamatult kevadesse 2020. Kohtu arvates ei saanud haljastustööde kevadesse jäämine mõjutada potentsiaalsete pakkujate ringi ja nende pakkumuste maksumusi. Ükski pakkuja poleks olnud võimeline talvel haljastustöid tegema ja kõik pakkujad oleksid olnud samasuguses olukorras, kus nende tööde tegemine tulnuks edasi lükata. Pealegi võimaldas hankelepingu p 21.4 lepingu muutmises kokku leppida, seega said pakkujad juba pakkumuse tegemisel arvestada võimalusega taotleda lepingutähtaja pikendamist, kui haljastustööd peaksid jääma talvisesse perioodi (RHS § 123 lg 1 p 2). Eeltoodud põhjendustel leiab kohus, et haljastustööde osas hankelepingu täitmise tähtaja pikenemine kevadesse ei ole hankelepingu oluline muutmine (RHS § 123 lg 1 p 1).
23. Asfaltijoonimistööde tegemise tähtaja osas ei ole vastustaja etteheiteid teinud ja muus osas (kasutusloa taotlemiseks vajalike dokumentide hilisem esitamine või parandamine) on vaidlusalune otsus ebaselge ja ebapiisavalt põhjendatud. Finantskorrektsiooni otsuse põhjendus keskendub vaid haljastustööde tegemise ajale. Dokumentide esitamise ja korrigeerimise osas ei ole tuvastatav, kas tegemist on vastustaja hinnangul olulise muudatusega, mis põhjendab haljastustöödest eraldiseisvalt finantskorrektsiooni tegemist.
24. Kohtu hinnangul ei saa dokumentide esitamise ja parandamisega kaasnenud hankelepingu täitmise tähtaja pikenemist pidada oluliseks muudatuseks. Oluline on selline hankelepingu muutmine, kus oleks tegemist sisuliselt uue hankelepinguga või tulnuks korraldada uus riigihange, kus teistel pakkujatel oleks olnud võimalik osaleda. Olukorras, kus hankelepingujärgsed tööd olid tehtud ja tuli veel esitada hankijale puuduolevad dokumendid või neid parandada, ei olnud põhjust uut hanget välja kuulutada, sest ehitustöid kinnitavaid dokumente sai esitada vaid tööd teinud ehitaja, mitte uus pakkuja. Samal põhjusel ei saa lugeda, et sisuliselt on tegemist uue hankelepinguga. Kaebajal oli neid dokumente ilmselgelt vaja, et kasutusluba taotleda. Tal puudus võimalus neid dokumente mujalt saada. Vastustaja ei ole uurinud, mis põhjusel dokumentide esitamine viibis ja kas see on etteheidetav. Kohtule ei nähtu, et kolmas isik oleks dokumentide hilinenult esitamise või parandamisega saanud teiste pakkujate ees eelise või majandusliku kasu, mis oleks lepingu tasakaalu tema poole kallutanud. Sel põhjusel ei saa selles osas finantskorrektsiooni kohaldamist pidada põhjendatuks. Vaidlusalune otsus tuleb hankelepingu täitmise tähtaega puudutavas osas tühistada.
25. Ehitustööde nõuetekohase tegemise ja mahtude osas pidas kohus finantskorrektsiooniotsust põhjendatuks. Vastustaja tegi selles osas finantskorrektsiooni määruse nr 143 § 21 lg 1 alusel, mille sisu on olnud muutumatu nii riigihanke läbiviimise, hankelepingu täitmise kui ka finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajal. Vastustaja kohaldas kaalutlusõigust kasutades 10% korrektsioonimäära. Kohtu arvates puudub põhjus vastustajale kaalumisreeglite rikkumist ette heita. Vastustaja selgituste kohaselt moodustavad ainuüksi eksperthinnangus mainitud ebakõlad ehitusmaterjalide ja mahtude osas, mida on võimalik ligikaudselt välja arvutada, riigihanke esialgsest maksumusest hinnanguliselt 9%, seega ei saa vastustajale 10%-st madalama korrektsioonimäära kohaldamata jätmist ette heita.
26. Kuigi vastustaja eksis määruse nr 143 § 21 lg 3 vastu, sest tegi samas hankes tuvastatud erinevate rikkumiste osas eraldi finantskorrektsioonid, ei oma see praegusel juhul enam tähtsust, kuna vaidlusalune otsus kuulub ühe rikkumise osas tühistamisele.
27. Eeltoodud põhjendustel rahuldab kohus kaebuse osaliselt. Vastustaja 18.05.2022 finantskorrektsiooni otsus tuleb tühistada osas, mis puudutab hankelepingu pikendamise etteheidet ja kohaldatud 25%-list finantskorrektsiooni määra. Sellega seotult tuleb finantskorrektsiooni otsus tühistada ka osas, milles tehti toetuse rahuldamise otsuses muudatused. Ka vaideotsus tuleb osaliselt tühistada. Ülejäänud osas jäävad vaidlusalused otsused kehtima ja kaebus rahuldamata.
28. Kohus tagastab vastustajale 14.11.2022 esitatud lisa 1 ja 10.11.2023 esitatud lisa 1, sest tegemist on dokumentidega, mille kaebaja esitas juba 29.08.2022. Samade dokumentide korduvaks esitamiseks puudub vajadus ja korduvad dokumendid koormavad põhjendamatult kohtutoimiku mahtu.
Menetluskulude jaotus
29. HKMS § 108 lg 2 järgi jagatakse kaebuse osalise rahuldamise korral menetluskulud proportsionaalselt kaebuse rahuldamisega. Kaebaja vaidlustas finantskorrektsiooni otsust osas, millega tunnistati mitteabikõlblikuks kulud summas 349 906,17 eurot. Kohus rahuldab kaebuse osas, milles tunnistati mitteabikõlblikuks kulud summas 242 242,73 eurot. Järelikult rahuldab kohus kaebuse 69,23% ulatuses. Vastavalt sellele proportsioonile tuleb jagada ka menetluskulud.
30. Kaebaja tasus kaebuse esitamisel riigilõivu 1050 eurot, millest 726,92 eurot tuleb vastustajalt kaebaja kasuks välja mõista.
31. Kaebaja taotles esindaja kulude väljamõistmist kokku summas 6024,3 eurot (koos käibemaksuga). Kulude tõendamiseks esitati LEADELL Pilv Advokaadibüroo AS-i 31.08.2022 arve nr 20220923 summas 2666,8 eurot (sh riigilõiv 20 eurot), 30.09.2022 arve nr 20221053 summas 1770,8 eurot (sh riigilõiv 1030 eurot), 28.07.2023 arve nr 20230919 summas 435,6 eurot, 18.10.2023 arve nr 20231212 summas 2099 eurot ja 02.11.2023 arve nr 20231323 summas 102 eurot. Arvetel toodud summad sisaldavad käibemaksu.
Kohtu hinnangul ei saa osasid 30.09.2022 arvel toodud kulusid pidada seotuks praeguse haldusasjaga, sest need seonduvad tsiviilasjas töövõtja OÜ Mapri Ehitus vastu nõudeavalduse esitamisega. Sellised kulud ei kuulu väljamõistmisele halduskohtumenetluses. Seetõttu jätab kohus kulud kokku summas 485,2 eurot (koos käibemaksuga) arvesse võtmata ja loeb asjaga seotud menetluskuludeks 5539,1 eurot. Ülejäänud kulud seonduvad käesoleva haldusasjaga.
Kohtu hinnangul ei saa kulude suurust asja mahtu ja keerukust arvestades pidada ilmselgelt põhjendamatuks. Vaidlusalused otsused olid väga mahukad ja keerulise põhjendusega, mistõttu saab esindaja kulutatud aega pidada põhjendatuks. Kohus mõistab kaebuse rahuldamise proportsiooni arvestades vastustajalt kaebaja kasuks välja esindaja kulu summas 3834,72 eurot. Muus osas jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda.
32. HKMS § 108 lg 8 järgi hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Kui vastaspool ei pea kulusid hüvitama, jäävad kolmanda isiku kulud tema enda kanda. Kolmas isik osales menetluses kaebaja poole.
Kolmas isik taotles esindaja kulude väljamõistmist kokku summas 5073,75 eurot. Kulude tõendamiseks esitati Advokaadibüroo Ruus & Veso OÜ 31.03.2023 arve nr 861-T summas 1026 eurot, 27.09.2023 arve nr 960-T summas 1579,5 eurot ja 03.11.2023 arve nr 974-T summas 2457 eurot. Arvetel toodud summad sisaldavad käibemaksu. Arvetel olevad kirjeldused kinnitavad, et kulud on seotud praeguse haldusasjaga.
Arvetel olevad kulud kokku on 5062,5 eurot. Kolmas isik ei ole põhjendanud, milles seisneb kulu summas 11,25 eurot. Kuna kohus ei saa seda kulu praeguse asjaga siduda, tuleb see jätta arvesse võtmata.
Ka kolmanda isiku kulusid ei saa sarnaselt kaebaja omadega pidada põhjendamatuks. Kulud on sarnases suuruses. Seetõttu tuleb kaebuse rahuldamise proportsiooni arvestades mõista vastustajalt kolmanda isiku kasuks välja esindaja kulu summas 3504,77 eurot. Muus osas jäävad kolmanda isiku menetluskulud tema enda kanda.
33. Vastustaja ei ole taotlenud tema menetluskulude välja mõistmist kaebajalt ega ole esitanud kohtule menetluskulu dokumente, seepärast jäävad tema võimalikud menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1).
/allkirjastatud digitaalselt/