Vaisala Oyj vaidlustus (vr 267044)

Nordea Printed 19.02.2024 12:44:18 GMT +0

Transaction Details

Transaction Details Fl4815713000 014119 Nordea Fl VAISALA OYJ EUR

Amount -1.280,00 EUR

Transaction type 552 Yrityksen maksut

Transaction ID 2402192588CELZ0021

Beneficiary's account EE89 1010 2200 3479 6011

Beneficiary bank's SWIFT/BIC EEUHEE2X

Beneficiary's name Rahandusministeerium

Back to transactions

© 2024 Nordea

Booked date 19.02.2024

Value date 19.02.2024

Own reference D5F2F68CDDFF4678B4013F3A9D8389E1

Message to the beneficiary Reference 2900082126, Vaidlustus ri igihankes 267044

Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610

19.02.2024

VAIDLUSTUS Riigihange: „Kahe ilmaradari ostmine Keskkonnaagentuurile“

viitenumber: 267044

Vaidlustaja: Vaisala Oyj

registrikood: 0124416-2

aadress: Vanha Nurmijärventie 21, FI-01670 Vantaa, Soome

Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat

Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi

Advokaadibüroo TGS Baltic

e-post: [email protected]

Hankija: Riigi Tugiteenuste Keskus

registrikood: 70007340

aadress: Lõkke 4, 10122 Tallinn

Kolmas isik: METEOPRESS, spol. s r.o.

registrikood: 47125381 aadress: Dělnická 191/27, Holešovice, 170 00 Praha, Tšehhi

TAOTLUSED

1. Tunnistada kehtetuks Riigi Tugiteenuste Keskuse 09.02.2024 otsus, millega tunnistati vastavaks ja edukaks METEOPRESS, spol. s r.o. pakkumus.

2. Väljastada Vaisala Oyj-le:

2.1. METEOPRESS, spol. s r.o pakkumus osas, kust nähtub, kuidas on METEOPRESS, spol. s r.o tõendanud pakkumuse vastavust tehnilise kirjelduse punktidele 22, 23, 24, 27.1 ja 27.2;

2.2. METEOPRESS, spol. s r.o ja Riigi Tugiteenuste Keskuse vaheline teabevahetus osas, milles on käsitletud METEOPRESS, spol. s r.o pakkumuse vastavust tehnilise kirjelduse punktidele 22, 23, 24, 27.1 ja 27.2.

3. Jätta Vaisala Oyj menetluskulud Riigi Tugiteenuste Keskuse kanda.

1. ASJAOLUD

1.1. 23.08.2023 avaldas Riigi Tugiteenuste Keskus (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava

riigihanke „Kahe ilmaradari ostmine Keskkonnaagentuurile“ (vr 267044) (riigihange) hanketeate

ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD).

1.2. Tehnilise kirjelduse (TK) järgi on hankelepingu esemeks kahe radari ost ilmaandmete jälgimiseks

koos paigaldusega (üks Saaremaa radarijaamas, teine Tallinn-Harku aeroloogiajaamas).

Ostetavad radarid on lahutamatuks osaks Eesti ilmaandmete seirevõrgust.

1.3. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks – 02.10.2023 – esitasid pakkumuse kaks ettevõtjat, Vaisala

Oyj (vaidlustaja) ja METEOPRESS, spol. s r. o. (kolmas isik). Ainsaks hindamise kriteeriumiks

on pakkumuse maksumus.

2/7

1.4. 09.02.2024 tegi hankija otsuse, millega tunnistas vaidlustaja ja kolmanda isiku pakkumused

vastavaks ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks (hankija otsus).

1.5. Hankija otsus on õigusvastane. Kolmanda isiku pakkumus on RHADile mittevastav ning tulnuks

riigihangete seaduse (RHS) § 114 lg 2 alusel tagasi lükata. Otsuste järgnevuse põhimõtte järgi

on õigusvastane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, kuna hankija saab

hinnata vaid RHADile vastavaid pakkumusi (RHS § 117 lg 1).

1.6. Vaidlustuse esitamise seisuga ei ole hankija teinud kolmanda isiku kvalifitseerimise otsust.

Vaidlustaja selgitab siiski, et kolmandal isikul ei ole ka nõutud kvalifikatsiooni.

2. PÕHJENDUSED

A. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS ON MITTEVASTAV

2.2. Kolmanda isiku pakutud radari tarkvara ei saa sobituda IRIS tarkvaraga (TK p 22), Vaisala NM10

tarkvaraga (TK p 23), kolmas isik ei saa pakkuda litsentsi radari lisamiseks olemasolevasse

tarkvarasse (TK p 24) ning kolmas isik ei saa paigaldada radareid ettenähtud ajal (TK p-d 27.1 ja

27.2). Kolmanda isiku pakkumus on seega RHADile mittevastav ja hankija pidanuks selle RHS §

114 lg 2 tagasi lükkama.

▪ TK punkt 22 (sobitumine IRIS tarkvaraga)

2.3. TK p 22 järgi peab radari tarkvara võimaldama kaughaldust ja radariseadmete monitoorimist ja

sobituma olemasoleva Keskkonnaagentuuris kasutusel oleva radari juhtimise ja produktide

loomise tarkvaraga (IRIS ja IRIS Focus, koos IRIS tarkvara). IRIS tarkvara (ingl Interactive Radar

Information System) on vaidlustaja toode ja tema intellektuaalne omand. 1 Olemasolev

ilmaandmete seirevõrk põhineb seega vaidlustaja radari juhtimise ja produktide loomise tarkvaral.

2.4. Teisel ettevõtjal ei ole võimalik iseseisvalt välja arendada samaväärset tarkvara, mis

olemasolevas seirevõrgus kasutatava IRIS tarkvaraga sobituks. IRIS tarkvaras kasutatakse

vaidlustaja intellektuaalse omandina kaitstud kontrolliprotokolle, algoritme ja andmeformaate.

2.5. Selleks, et pakutud radari tarkvara, mis võimaldab kaughaldust ja radariseadmete monitoorimist,

sobituks vaidlustajale kuuluva IRIS tarkvaraga, on kolmandal isikul kaks võimalust:

a. kolmas isik litsentseerib kogu IRIS tarkvara vaidlustajalt ja kasutab seda enda pakutavas

radaris;

b. kolmas isik litsentseerib vaidlustajalt IRIS tarkvaras kasutatavad vaidlustajale kuuluvad

spetsiifilised kontrolliprotokollid, algoritmid ja andmeformaadid, mis võimaldaksid

kolmandal isikul arendada välja enda tarkvara, mis IRIS tarkvaraga sobitub.

2.6. Kolmas isik ei ole vaidlustaja poole pöördunud palvega litsentseerida IRIS tarkvara, et ta

saaks seda enda radarites kasutada. Samuti ei ole ta litsentseerinud vaidlustajalt vajalikke

kontrolliprotokolle, algoritme ega andmeformaate, mille kaudu saaks kolmas isik ise välja

arendada tarkvara, mis IRIS tarkvaraga sobituks.

2.7. Kolmas isik on teabevahetuses möönnud, et TK p 22 takistab tal RHADile vastavat pakkumust

esitamast. Kolmanda isiku väitel on TK p 22 vastuolus RHS § 88 lg-ga 6, kuna selles nimetatakse

konkreetset toodet:

„Meie hinnangul saab TK nõudeid täita vaid üks pakkuja, mis on vastuolus RHS § 88 lg-ga 6.

[…] TK punkt 22 kohustab radari tarkvara sobituma olemasoleva Keskkonnaagentuuris

kasutusel oleva radari juhtimise ja produktide loomise tarkvaraga (IRIS ja IRIS Focus). Meie

arusaamise kohaselt on IRIS tarkvara [vaidlustaja] eksklusiivne toode. Seetõttu on TK

koostatud viisil, mida suudab täita vaid praegune Keskkonnaagentuuri radaritarnija. […]

1 Vt veebis: https://www.vaisala.com/en/products/iris-focus-remote-sensing-software (IRIS Focus) ja https://www.spinet.sk/datasheet/vaisala/iris_en.pdf (IRIS).

3/7

Praegune tehniline kirjeldus võimaldab hankijal lükata tagasi pakkumused peale [vaidlustaja]

oma, kuna pakkumus ei sobitu IRIS tarkvaraga.“2

2.8. Hankija ei muutnud kolmanda isiku sõnumi peale TK p-i 22. Hankija selgitas:

„RHS § 88 lg 6 on asjakohatu, kuna [TK p-s 22] on kirjeldatud olemasolevat olukorda, millega

peavad pakutavad seadmed sobituma. […] IRIS tarkvara on hetkel kasutusel 2 olemasolevas

radaris, 1 automaatses raadiosondeerimissüsteemis, 122 ilmajaamas ja 2 satelliidis, mis

kokku moodustavad tervikliku Eesti ilmaseiresüsteemi. […] Keskkonnaagentuuri jaoks on

ülioluline osta olemasoleva tarkvaraga sobituvad radarid. […] Keskkonnaagentuuril ei ole

õigust avaldada juurdepääsu olemasolevatele tarkvaradele, kuna see on kolmanda osapoole

intellektuaalne omand. Riigihankest huvitatud ettevõtjad võtavad ise ühendust Eesti

Keskkonnaagentuuris kasutatavate praeguste tarkvarade pakkujaga.“3

2.9. Küsimus, kas TK p 22 on RHS § 88 lg-ga 6 vastuolus, ei ole enam oluline. Tähtaegselt

vaidlustamata RHAD on kehtiv ja siduv nii pakkujatele kui ka hankijale.4 TK p 22 ei ole siiski ka

tegelikkuses vastuolus RHS § 88 lg-ga 6. Olemasoleva tehnika ja taristu kirjeldamine RHADis ei

allu RHS § 88 lg-s 6 kajastatud põhimõttele, et tehnilises kirjelduses ei tohi nimetada konkreetset

toodet.5

2.10. Tõele ei vasta ka kolmanda isiku väide, nagu vaid vaidlustajal oleks olnud võimalik RHADile

vastavat pakkumust esitada. Kolmas isik saanuks litsentseerida vaidlustajalt IRIS tarkvara või

litsentseerida kontrolliprotokollid, algoritmid ja andmeformaadid, mis võimaldaksid tal panna enda

tarkvara IRIS tarkvaraga sobituma. Kolmas isik seda ei teinud, mille tõttu on ta esitanud RHS §

114 lg 2 mõistes RHADile mittevastava pakkumuse.

2.11. Teabevahetusest nähtuvalt on hankija otsust tehes olnud teadlik, et IRIS tarkvara kuulub

vaidlustajale ning riigihankest huvitatud ettevõtjad peavad pakkumuse esitamiseks võtma

vaidlustajaga ühendust. Vaidlustajale ei ole teada, kuidas on saanud hankija teha sellest

vaatamata otsuse kolmanda isiku pakkumus vastavaks tunnistada, kuna hankija ei ole seda

informatsiooni vastuses vaidlustaja päringule esitanud.6

2.12. Hankija võib olla otsuse teinud puuduliku teabe pinnalt – teadmata, et kolmandale isikule ei ole

IRIS tarkvara litsentseeritud – või kolmanda isiku poolt esitatud eksitava teabe või ebaõige

kinnituse pinnalt – teadmata, et IRIS tarkvaras ei kasutata avalikke andmeformaate, millega oleks

võimalik kolmandal isikul oma radari tarkvara IRIS tarkvaraga sobituma panna, nii et see

võimaldab ka kaughaldust ja radariseadmete monitoorimist.

2.13. Pakkumuse vastavuse kontroll peab olema sisuline.7 Hankija ei ole kolmanda isiku pakkumust

sisuliselt kontrollinud. Olukorras, kus ei ole võimalik, et kolmas isik pakub IRIS tarkvaraga

sobituvat radari tarkvara, ei saa hankija piirduda üksnes kolmanda isiku kinnitusega vastavuse

kohta. Vastasel juhul oleks ka pakkujal, kel pole tegelikult vähimatki võimalust pakkuda nõuetele

vastavat toodet, võimalik esitada seesugune kinnitus ning jätkata võistlemist hankelepingule.8

2.14. Vaidlustaja kui IRIS tarkvara omaniku jaoks on täielikult välistatud, et kolmanda isiku esitatud

radari tarkvara sobitub IRIS tarkvaraga ning vastab TK p-le 22 – kui kolmas isik nii

teabevahetuses väitis, on see faktiliselt vale. Seetõttu taotleb vaidlustaja teabevahetuse ja

kolmanda isiku pakkumuse väljastamist osas, kust on näha, kuidas on kolmas isik tõendanud

pakkumuse vastavust TK p-le 22. Tegemist ei saa olla kolmanda isiku ärisaladusega, kuna IRIS

tarkvara on vaidlustaja intellektuaalne omand.

2 12.09.2023 küsimus, ID 777084; 12.09.2023 küsimus, ID 777085. 3 15.09.2023 vastus, ID 777084; 15.09.2023 vastus, ID 777085. 4 RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; RKHKo 3-3-1-50-15, p 14.2. 5 VAKO 34-22/245461, p 16. 6 Hankija 15.02.2024 vastus vaidlustaja päringule (registris). 7 VAKO 125-18/194358, p 27. 8 VAKO 265-18/198628, p 15.

4/7

▪ TK punktid 23 ja 24 (sobitumine Vaisala NM10 tarkvaraga ja litsents)

2.15. TK p 23 järgi peab radar sobituma vaatlusvõrgu olemasoleva tarkvaraga Vaisala NM10. Vaisala

NM10 (NM tähistab ingl Network Manager) tarkvara on vaidlustaja toode ja tema intellektuaalne

omand.9 Olemasolev ilmaandmete seirevõrk põhineb seega vaidlustaja vaatlusvõrgu tarkvaral

Vaisala NM10. TK p 24 järgi peab pakkumus sisaldama litsentsi ühe radari lisamiseks

olemasolevasse tarkvarasse.

2.16. Nagu IRIS tarkvara puhul, ei ole teisel ettevõtjal võimalik iseseisvalt välja arendada samaväärset

tarkvara, mis Vaisala NM10 tarkvaraga sobituks (TK p 23). Tarkvaras on registreeritud ja

kasutusel vaidlustaja poolt välja töötatud autentimise võtmeid, ilma milleta ei ole võimalik

ilmastiku andmeid integreerida, samuti ei ole tarkvaras kasutatud andmeformaat avalik. Selleks,

et teise ettevõtja radarit Vaisala NM10 tarkvaraga integreerida, peaks vaidlustaja tegema oma

tarkvarasse edasiarendusi, mis teise radari integreerimist võimaldaksid. Samuti ei ole kolmandal

isikul ilma vaidlustaja nõusoleku pakkuda litsentsi mis tahes radari lisamiseks olemasolevasse

tarkvarasse, mis kuulub vaidlustajale (TK p 24).

2.17. Täpselt nagu TK p 22 puhul, on kolmas isik teabevahetuses möönnud, et ka TK p-d 23 ja 24

takistavad tal RHADile vastavat pakkumust esitamast:

„Meie hinnangul saab TK nõudeid täita vaid üks pakkuja, mis on vastuolus RHS § 88 lg-ga 6.

[…] Vastavalt TK p-dele 23 ja 24 peab pakkumus sobituma vaatlusvõrgu tarkvaraga Vaisala

NM10 ja sisaldama litsentsi ühe radari lisamiseks Vaisala NM10-le. […] Praegune tehniline

kirjeldus võimaldab hankijal lükata tagasi pakkumused peale [vaidlustaja] oma, kuna

pakkumus ole Vaisala NM10 tarkvaraga samaväärne.“10

2.18. Hankija ei muutnud kolmanda isiku küsimuse peale TK p-de 23 ja 24 sisuliselt. Hankija lisas

üksnes nendesse punktidesse juurde sõna „olemasolev“, et oleks selge, et kolmanda isiku viide

RHS § 88 lg-le 6 on asjakohatu (vt p 2.9). Sisuline vastus kattus hankijal vastusega, mis anti TK

p-i 22 kohta: Vaisala NM10 tarkvara on praegu kogu seirevõrgus kasutusel, Keskkonnaagentuuri

jaoks on sobivus ülioluline, pakkujatel tuleb ise võtta vaidlustajaga ühendust, et tagada sobivus

(vt p 2.8).

2.19. Kolmas isik pöördus 2023. aasta detsembris telefoni teel vaidlustaja poole palvega

litsentseerida vaidlusaluse riigihanke raames Vaisala NM10 tarkvara. Vaidlustaja ei olnud

nõus, kuna pakkumuste esitamise tähtpäev oli juba möödas (02.10.2023). See ilmestab aga

selgelt, et ka kolmanda isiku enda arvates ei ole tal võimalik tagada vastavust TK p-dele 23 ja 24

ilma, et vaidlustaja oleks andnud talle litsentsi. Samuti näitab see, et kolmas isik ei ole pakkumuse

esitamise hetkel sisuliselt mõelnud läbi, kuidas tagab ta vastavuse TK tingimustele.

2.20. Nagu TK p 22 puhul, on vaidlustaja jaoks välistatud, et kolmas isik on esitanud TK p-dele 23 ja

24 vastava pakkumuse. Kolmas isik ei ole saanud pakkuda radarit, mis sobitub olemasoleva

Vaisala NM10 tarkvaraga, ega ole saanud pakkuda litsentsi radari liitmiseks olemasoleva

tarkvaraga. Vaidlustaja kahtleb, et hankija ei ole teostanud kolmanda isiku pakkumuse osas

sisulist kontrolli, mille käigus oleks ta mittevastavuse tuvastanud (vt p-d 2.12 ja 2.13). Vaidlustaja

taotleb teabevahetuse ja kolmanda isiku pakkumuse väljastamist osas, kust on näha, kuidas on

kolmas isik tõendanud pakkumuse vastavust TK p-dele 23 ja 24. Tegemist ei saa olla kolmanda

isiku ärisaladusega, kuna Vaisala NM10 tarkvara on vaidlustaja intellektuaalne omand.

▪ TK punktid 27.1 ja 27.2 (paigaldusaeg)

2.21. TK p 27.1 järgi peab ühe radari paigaldama perioodil mai—juuni 2024 ja TK p 27.2 järgi teise

radari perioodil september—november 2024. Kolmandal isikul ei ole võimalik radareid nendel

perioodidel paigaldada.

9 Vt veebis: https://www.vaisala.com/en/products/weather-environmental-sensors/observation-network-manager-nm10 (Vaisala NM10). 10 12.09.2023 küsimus, ID 777084; 12.09.2023 küsimus, ID 777085.

5/7

2.22. Kolmas isik on pakkunud radarit, mida nende tooteportfoolios hetkel ei ole. TK järgi peab radari

antenn olema 4,5 m diameetriga (TK p 18.2) ja radari tippvõimsus 4 kW + 4kW (s.o kokku 8kW)

(TK p 7). Selliste näitajatega radarit ei ole kolmas isik kunagi müünud ega paigaldanud.

2.23. Majandus- ja taristuministri 04.07.2016 määrusega nr 46 „Nõuded raadioseadmele ja nõuetele

vastavuse tõendamise kord“ (määrus) on sätestatud nõuded raadioseadmele, raadioseadme

vastavushindamisele ja turul kättesaadavaks tegemisele ning raadioseadme kasutusele võtmise

tingimused (määruse § 1 lg 1).

2.24. Määrus on kehtestatud Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2014/53/EL (direktiiv) alusel,

millega ühtlustatakse raadioseadmete turul kättesaadavaks tegemist käsitlevate liikmesriikide

õigusakte. Riigihankes ostetavad ilmaradarid on direktiivi art 2 lg 1 p 1 mõistes raadioseadmed.

2.25. Määruse §-ga 5 on ette nähtud raadioseadme vastavushindamine, et raadioseade vastaks

olulistele nõuetele (määruse § 5 lg 1 ja § 2). Kui tootele on õigusaktiga ette nähtud selle

vastavushindamine, ei või seda toodet turule lasta ega kasutusele võtta, kui ei ole järgitud

õigusaktis sätestatud toote vastavushindamise korda (toote nõuetele vastavuse seaduse § 5 lg

3). Direktiivi artikli 18 lg 1 järgi kinnitab ELi vastavusdeklaratsioon, et olulised nõuded on

täidetud.

2.26. Ilmaradarite vastavushindamine võtab aega ca 12 kuud, mille järel saab tootja esitada ostjale kas

teavitatud asutuse kinnituse vastavuse kohta või oma vastavussertifikaadi, mis põhineb

autoriseeritud asutuste poolt läbi viidud katsetel. Direktiivi art 17 lg 1 järgi võetakse

vastavushindamisel arvesse kõiki kavandatavaid kasutustingimusi ja põhjendatult

eeldatavaid kasutustingimusi. Ilmaradareid kasutatakse aastaringselt, mille tõttu tuleb

kontrollida ilmaradari vastavust olulistele nõuetele iga hooajaga.

2.27. Parimal juhul, arvestades vaidlustusmenetluse kestust, on kolmandal isikul võimalik sõlmida

hankijaga leping 2024. aasta aprillikuus. Sellisel juhul oleks kolmandal isikul vastavushindamise

läbiviimiseks ca 1 kuu, mis ei ole ilmselgelt piisav aeg. Juba pakkumuse esitamise ajal –

02.10.2023 – ei olnud kolmandal isikul piisavalt aega vastavushindamise läbi viimiseks.

2.28. Arvestades pakkumuse esitamise tähtpäeva, saaks pakkumus TK p-dele 27.1 ja 27.2 vastata

ainult juhul, kui pakkujal on juba pakkumuse esitamise tähtpäeval olemas vastavusdeklaratsioon

selliste radarite osas, mida riigihankes hangitakse. Vaidlustajale teadaolevalt kolmandal isikul

seda ei ole ning seda enam õigeaegselt saada ei ole võimalik.

2.29. Kohtupraktikas on kinnitatud, et isegi lepingutingimuste puhul (nagu seda TK p-d 27.1 ja 27.2

olemuselt on) peab pakkumuse vastavuse kontrollimise etapis tegema kindlaks, et pakkujal on

võimalik RHADi kohustuslikke tingimusi täita. Kui see ei ole eluliselt usutav, et pakkuja kõiki

tingimusi täita suudab, peab hankija hoolsuskohustusest ja võrdse kohtlemise põhimõttest

tulenevalt nõudma pakkujalt selgitusi ja tõendeid.11 Kui hankijal peab nt tekkima pakutud tarneaja

teostatavuses kahtlus, on ta kohustatud selgitusi ja tõendeid küsima ning hindama, kas pakutud

tarneaeg on teostatav.12

2.30. Vaidlustaja ei tea, kas hankija on kolmandalt isikult selgitusi küsinud, kuna hankija pole kolmanda

isikuga peetud teabevahetuse sisu talle avaldanud.13 Vaidlustaja palub VAKO-l seda kontrollida.

Juhul, kui kolmas isik on käsitlenud pakkumuses, kuidas ta tagab vastavuse TK p-dele 27.1 ja

27.2, palub vaidlustaja see talle väljastada. Juhul, kui kolmas isik ja hankija on pidanud TK p-dele

27.1 ja 27.2 vastavuse üle teabevahetust, palub vaidlustaja see talle väljastada. Küsimus, kuidas

suudab kolmas isik teha õigeaegselt vastavuskontrolli, ei saa olla ärisaladuseks.

2.31. Kui hankija kolmandalt isikult selgitusi küsinud ei ole, ei saa kolmanda isiku pakkumuse vastavaks

tunnistamine olla õiguspärane. Pakkumuse vastavuse kontroll peab olema sisuline ja olukorras,

11 TlnHKo 3-23-2824, p 35. 12 TlnHKo 3-23-2824, p 36. 13 Hankija 15.02.2024 vastus vaidlustaja päringule (registris).

6/7

kus on kahtlus, kuidas pakkuja suudab tagada pakkumuse vastavuse kõikidele TK tingimustele,

ei saa hankija piirduda üksnes nt pakkuja kinnitusega.14 Isegi juhul, kui hankija on vaidlustajalt

selgitusi küsinud, ei saa selgitused olla tõesed, kuna vastavushindamist ei ole võimalik

õigeaegselt läbi viia (vt p-d 2.26 ja 2.27).

B. KOLMANDAL ISIKUL PUUDUB NÕUTUD KVALIFIKATSIOON

2.32. Kuigi hankija ei ole vaidlustuse esitamise seisuga viinud läbi pakkujate kvalifikatsiooni kontrolli,

selgitab vaidlustaja juba praegu, et kolmandal isikul puudub nõutud kvalifikatsioon.

2.33. Kvalifitseerimise tingimuse „Täpsustatud liiki tarnete teostamine“ (Kvalifitseerimise tingimus)

järgi peab pakkuja olema riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täitnud vähemalt 1 (ühe)

ilmaradari müümise lepingu või tellimuse, mille raames on kokku müüdud ja paigaldatud

vähemalt 6 (kuus) meteoroloogiliseks kasutuseks mõeldud ilmaradarit, millest vähemalt 2 (kaks)

on kaksikpolarimeetriline C-riba radarid. Kvalifikatsiooni saab tõendada üksnes selle osaga

lepingust või tellimusest, millises need on täidetud (tellijale üle antud ja tellija poolt vastu

võetud).

2.34. Kvalifitseerimise tingimus nõuab seega, et ilmaradarid on müüdud, üle antud, vastu võetud ja

paigaldatud. Teistsuguseid referentsi kvalifikatsiooni tõendamiseks kasutada ei saa. Ilmaradari

töökindlust, kasutatavust, hooldatavust või ohutust (vastavalt ELi ohutusnõuetele) ei saa

tõendada, kui radar ei ole tellijale üle antud ja tellija ei ole seda kasutanud.

2.35. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmas isik müünud 6 ilmaradarit, eelkõige ei ole ta müünud kahte

kaksikpolarimeetrilist C-riba ilmaradarit. Enamik kolmanda isiku radaritest on tema enda omandis

ja kasutuses ning ta müüb tellijatele vaid radariandmeid. Ainus kolmanda isiku sobiv referents on

ühe kaksikpolarimeetrilise C-riba ilmaradari müük BOMile (ingl Bureau of Meteorology).

2.36. Kolmas isik võib viidata ZAMG/GeoSphere'i ilmaradaritele, kuid need ilmaradarid ei ole tellija

omandis ega kasutuses, vaid kolmanda isiku enda omandis ja kasutuses. Kolmas isik müüb

ZAMG/GeoSphere’ile edasi vaid radariandmeid, seega ei vasta need Kvalifitseerimise tingimuses

nõutule („müüdud ja paigaldatud“). Allpool on väljavõte kolmanda isiku presentatsioonist, kust on

näha, et ZAMG/GeoSphere ei kasuta ilmaradareid ise:15

2.37. Vaidlustaja on ka ise võtnud ühendust ZAMG/GeoSphere’iga ja saanud kinnituse, et ilmaradarid

ei ole nende omandis ega kasutuses:

a. ZAMG/Geosphere'il ei ole mingit omandi- ega varalist õigust Meteopressi süsteemile

"Hochfichti" ilmaradarisüsteemis. Ka ei kasuta ZAMG/GeoSphere seda ilmaradarit ise;

14 VAKO 125-18/194358, p 27. 15 Veebis: https://ane4bf-datap1.s3-eu-west-1.amazonaws.com/wmocms/s3fs- public/ckeditor/files/8._Michal_NAJMAN_Meteopress_WMO_PPE_2022.pdf?O8OJ6Ff_IPWCIqImwwDRLXQblOAErDA5, lk 23.

7/7

b. ZAMG/GeoSphere toetas asukoha otsimist ja tegi väikese investeeringu ilmaradari

ehitusse. Vastutasuks saab ZAMG/GeoSphere juurdepääsu süsteemi salvestatud

andmetele.

2.38. Kolmandal isikul ei ole seega võimalik ZAMG/GeoSphere’i ilmaradari alusel tõendada vastavust

Kvalifitseerimise tingimusele, kui ta seda hetkel teinud on. Seega jääb vaidlustajale teadaolevalt

kolmandale isikule sobivaks referentsiks vaid üks kaksikpolarimeetrilise C-riba ilmaradari müük

BOMile ning kolmas isik Kvalifitseerimise tingimusele igal juhul ei vasta, isegi kui ta on kokku

müünud ja paigaldanud kuus ilmaradarit (mida vaidlustajale teadaolevalt kolmas isik samuti

teinud pole).

3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED

3.1. Taotlus teabe väljastamiseks. Vaidlustaja on esitanud taotlused teatud teabe väljastamiseks

kolmanda isiku pakkumusest ning kolmanda isiku ja hankija vahelisest teabevahetusest.

Vaidlustaja on selgitanud, miks ei saa olla tegemist kolmanda isiku ärisaladusega (p-d 2.14, 2.20

ja 2.30).

3.2. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse eest riigilõivu 1280 eurot (RLS § 258 lg 1 p 2) (lisa

1).

3.3. Esindus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on

vaidlustaja lepingulised esindajad (RHS § 190 lg 11).

3.4. Tähtaegsus. Hankija edastas vaidlustatud otsuse vaidlustajale 09.02.2024. Vaidlustus on

tähtaegne (RHS § 189 lg 1).

3.5. Läbivaatamine. Vaidlustaja on nõus kirjaliku menetlusega (RHS § 190 lg 1 p 6).

3.6. Esitamine. Vaidlustus on esitatud VAKO-le e-posti teel ([email protected]).

Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi LISAD

Lisa 1 Riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus

Nordea Printed 19.02.2024 12:44:18 GMT +0

Transaction Details

Transaction Details Fl4815713000 014119 Nordea Fl VAISALA OYJ EUR

Amount -1.280,00 EUR

Transaction type 552 Yrityksen maksut

Transaction ID 2402192588CELZ0021

Beneficiary's account EE89 1010 2200 3479 6011

Beneficiary bank's SWIFT/BIC EEUHEE2X

Beneficiary's name Rahandusministeerium

Back to transactions

© 2024 Nordea

Booked date 19.02.2024

Value date 19.02.2024

Own reference D5F2F68CDDFF4678B4013F3A9D8389E1

Message to the beneficiary Reference 2900082126, Vaidlustus ri igihankes 267044

Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610

19.02.2024

VAIDLUSTUS Riigihange: „Kahe ilmaradari ostmine Keskkonnaagentuurile“

viitenumber: 267044

Vaidlustaja: Vaisala Oyj

registrikood: 0124416-2

aadress: Vanha Nurmijärventie 21, FI-01670 Vantaa, Soome

Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat

Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi

Advokaadibüroo TGS Baltic

e-post: [email protected]

Hankija: Riigi Tugiteenuste Keskus

registrikood: 70007340

aadress: Lõkke 4, 10122 Tallinn

Kolmas isik: METEOPRESS, spol. s r.o.

registrikood: 47125381 aadress: Dělnická 191/27, Holešovice, 170 00 Praha, Tšehhi

TAOTLUSED

1. Tunnistada kehtetuks Riigi Tugiteenuste Keskuse 09.02.2024 otsus, millega tunnistati vastavaks ja edukaks METEOPRESS, spol. s r.o. pakkumus.

2. Väljastada Vaisala Oyj-le:

2.1. METEOPRESS, spol. s r.o pakkumus osas, kust nähtub, kuidas on METEOPRESS, spol. s r.o tõendanud pakkumuse vastavust tehnilise kirjelduse punktidele 22, 23, 24, 27.1 ja 27.2;

2.2. METEOPRESS, spol. s r.o ja Riigi Tugiteenuste Keskuse vaheline teabevahetus osas, milles on käsitletud METEOPRESS, spol. s r.o pakkumuse vastavust tehnilise kirjelduse punktidele 22, 23, 24, 27.1 ja 27.2.

3. Jätta Vaisala Oyj menetluskulud Riigi Tugiteenuste Keskuse kanda.

1. ASJAOLUD

1.1. 23.08.2023 avaldas Riigi Tugiteenuste Keskus (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava

riigihanke „Kahe ilmaradari ostmine Keskkonnaagentuurile“ (vr 267044) (riigihange) hanketeate

ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD).

1.2. Tehnilise kirjelduse (TK) järgi on hankelepingu esemeks kahe radari ost ilmaandmete jälgimiseks

koos paigaldusega (üks Saaremaa radarijaamas, teine Tallinn-Harku aeroloogiajaamas).

Ostetavad radarid on lahutamatuks osaks Eesti ilmaandmete seirevõrgust.

1.3. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks – 02.10.2023 – esitasid pakkumuse kaks ettevõtjat, Vaisala

Oyj (vaidlustaja) ja METEOPRESS, spol. s r. o. (kolmas isik). Ainsaks hindamise kriteeriumiks

on pakkumuse maksumus.

2/7

1.4. 09.02.2024 tegi hankija otsuse, millega tunnistas vaidlustaja ja kolmanda isiku pakkumused

vastavaks ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks (hankija otsus).

1.5. Hankija otsus on õigusvastane. Kolmanda isiku pakkumus on RHADile mittevastav ning tulnuks

riigihangete seaduse (RHS) § 114 lg 2 alusel tagasi lükata. Otsuste järgnevuse põhimõtte järgi

on õigusvastane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, kuna hankija saab

hinnata vaid RHADile vastavaid pakkumusi (RHS § 117 lg 1).

1.6. Vaidlustuse esitamise seisuga ei ole hankija teinud kolmanda isiku kvalifitseerimise otsust.

Vaidlustaja selgitab siiski, et kolmandal isikul ei ole ka nõutud kvalifikatsiooni.

2. PÕHJENDUSED

A. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS ON MITTEVASTAV

2.2. Kolmanda isiku pakutud radari tarkvara ei saa sobituda IRIS tarkvaraga (TK p 22), Vaisala NM10

tarkvaraga (TK p 23), kolmas isik ei saa pakkuda litsentsi radari lisamiseks olemasolevasse

tarkvarasse (TK p 24) ning kolmas isik ei saa paigaldada radareid ettenähtud ajal (TK p-d 27.1 ja

27.2). Kolmanda isiku pakkumus on seega RHADile mittevastav ja hankija pidanuks selle RHS §

114 lg 2 tagasi lükkama.

▪ TK punkt 22 (sobitumine IRIS tarkvaraga)

2.3. TK p 22 järgi peab radari tarkvara võimaldama kaughaldust ja radariseadmete monitoorimist ja

sobituma olemasoleva Keskkonnaagentuuris kasutusel oleva radari juhtimise ja produktide

loomise tarkvaraga (IRIS ja IRIS Focus, koos IRIS tarkvara). IRIS tarkvara (ingl Interactive Radar

Information System) on vaidlustaja toode ja tema intellektuaalne omand. 1 Olemasolev

ilmaandmete seirevõrk põhineb seega vaidlustaja radari juhtimise ja produktide loomise tarkvaral.

2.4. Teisel ettevõtjal ei ole võimalik iseseisvalt välja arendada samaväärset tarkvara, mis

olemasolevas seirevõrgus kasutatava IRIS tarkvaraga sobituks. IRIS tarkvaras kasutatakse

vaidlustaja intellektuaalse omandina kaitstud kontrolliprotokolle, algoritme ja andmeformaate.

2.5. Selleks, et pakutud radari tarkvara, mis võimaldab kaughaldust ja radariseadmete monitoorimist,

sobituks vaidlustajale kuuluva IRIS tarkvaraga, on kolmandal isikul kaks võimalust:

a. kolmas isik litsentseerib kogu IRIS tarkvara vaidlustajalt ja kasutab seda enda pakutavas

radaris;

b. kolmas isik litsentseerib vaidlustajalt IRIS tarkvaras kasutatavad vaidlustajale kuuluvad

spetsiifilised kontrolliprotokollid, algoritmid ja andmeformaadid, mis võimaldaksid

kolmandal isikul arendada välja enda tarkvara, mis IRIS tarkvaraga sobitub.

2.6. Kolmas isik ei ole vaidlustaja poole pöördunud palvega litsentseerida IRIS tarkvara, et ta

saaks seda enda radarites kasutada. Samuti ei ole ta litsentseerinud vaidlustajalt vajalikke

kontrolliprotokolle, algoritme ega andmeformaate, mille kaudu saaks kolmas isik ise välja

arendada tarkvara, mis IRIS tarkvaraga sobituks.

2.7. Kolmas isik on teabevahetuses möönnud, et TK p 22 takistab tal RHADile vastavat pakkumust

esitamast. Kolmanda isiku väitel on TK p 22 vastuolus RHS § 88 lg-ga 6, kuna selles nimetatakse

konkreetset toodet:

„Meie hinnangul saab TK nõudeid täita vaid üks pakkuja, mis on vastuolus RHS § 88 lg-ga 6.

[…] TK punkt 22 kohustab radari tarkvara sobituma olemasoleva Keskkonnaagentuuris

kasutusel oleva radari juhtimise ja produktide loomise tarkvaraga (IRIS ja IRIS Focus). Meie

arusaamise kohaselt on IRIS tarkvara [vaidlustaja] eksklusiivne toode. Seetõttu on TK

koostatud viisil, mida suudab täita vaid praegune Keskkonnaagentuuri radaritarnija. […]

1 Vt veebis: https://www.vaisala.com/en/products/iris-focus-remote-sensing-software (IRIS Focus) ja https://www.spinet.sk/datasheet/vaisala/iris_en.pdf (IRIS).

3/7

Praegune tehniline kirjeldus võimaldab hankijal lükata tagasi pakkumused peale [vaidlustaja]

oma, kuna pakkumus ei sobitu IRIS tarkvaraga.“2

2.8. Hankija ei muutnud kolmanda isiku sõnumi peale TK p-i 22. Hankija selgitas:

„RHS § 88 lg 6 on asjakohatu, kuna [TK p-s 22] on kirjeldatud olemasolevat olukorda, millega

peavad pakutavad seadmed sobituma. […] IRIS tarkvara on hetkel kasutusel 2 olemasolevas

radaris, 1 automaatses raadiosondeerimissüsteemis, 122 ilmajaamas ja 2 satelliidis, mis

kokku moodustavad tervikliku Eesti ilmaseiresüsteemi. […] Keskkonnaagentuuri jaoks on

ülioluline osta olemasoleva tarkvaraga sobituvad radarid. […] Keskkonnaagentuuril ei ole

õigust avaldada juurdepääsu olemasolevatele tarkvaradele, kuna see on kolmanda osapoole

intellektuaalne omand. Riigihankest huvitatud ettevõtjad võtavad ise ühendust Eesti

Keskkonnaagentuuris kasutatavate praeguste tarkvarade pakkujaga.“3

2.9. Küsimus, kas TK p 22 on RHS § 88 lg-ga 6 vastuolus, ei ole enam oluline. Tähtaegselt

vaidlustamata RHAD on kehtiv ja siduv nii pakkujatele kui ka hankijale.4 TK p 22 ei ole siiski ka

tegelikkuses vastuolus RHS § 88 lg-ga 6. Olemasoleva tehnika ja taristu kirjeldamine RHADis ei

allu RHS § 88 lg-s 6 kajastatud põhimõttele, et tehnilises kirjelduses ei tohi nimetada konkreetset

toodet.5

2.10. Tõele ei vasta ka kolmanda isiku väide, nagu vaid vaidlustajal oleks olnud võimalik RHADile

vastavat pakkumust esitada. Kolmas isik saanuks litsentseerida vaidlustajalt IRIS tarkvara või

litsentseerida kontrolliprotokollid, algoritmid ja andmeformaadid, mis võimaldaksid tal panna enda

tarkvara IRIS tarkvaraga sobituma. Kolmas isik seda ei teinud, mille tõttu on ta esitanud RHS §

114 lg 2 mõistes RHADile mittevastava pakkumuse.

2.11. Teabevahetusest nähtuvalt on hankija otsust tehes olnud teadlik, et IRIS tarkvara kuulub

vaidlustajale ning riigihankest huvitatud ettevõtjad peavad pakkumuse esitamiseks võtma

vaidlustajaga ühendust. Vaidlustajale ei ole teada, kuidas on saanud hankija teha sellest

vaatamata otsuse kolmanda isiku pakkumus vastavaks tunnistada, kuna hankija ei ole seda

informatsiooni vastuses vaidlustaja päringule esitanud.6

2.12. Hankija võib olla otsuse teinud puuduliku teabe pinnalt – teadmata, et kolmandale isikule ei ole

IRIS tarkvara litsentseeritud – või kolmanda isiku poolt esitatud eksitava teabe või ebaõige

kinnituse pinnalt – teadmata, et IRIS tarkvaras ei kasutata avalikke andmeformaate, millega oleks

võimalik kolmandal isikul oma radari tarkvara IRIS tarkvaraga sobituma panna, nii et see

võimaldab ka kaughaldust ja radariseadmete monitoorimist.

2.13. Pakkumuse vastavuse kontroll peab olema sisuline.7 Hankija ei ole kolmanda isiku pakkumust

sisuliselt kontrollinud. Olukorras, kus ei ole võimalik, et kolmas isik pakub IRIS tarkvaraga

sobituvat radari tarkvara, ei saa hankija piirduda üksnes kolmanda isiku kinnitusega vastavuse

kohta. Vastasel juhul oleks ka pakkujal, kel pole tegelikult vähimatki võimalust pakkuda nõuetele

vastavat toodet, võimalik esitada seesugune kinnitus ning jätkata võistlemist hankelepingule.8

2.14. Vaidlustaja kui IRIS tarkvara omaniku jaoks on täielikult välistatud, et kolmanda isiku esitatud

radari tarkvara sobitub IRIS tarkvaraga ning vastab TK p-le 22 – kui kolmas isik nii

teabevahetuses väitis, on see faktiliselt vale. Seetõttu taotleb vaidlustaja teabevahetuse ja

kolmanda isiku pakkumuse väljastamist osas, kust on näha, kuidas on kolmas isik tõendanud

pakkumuse vastavust TK p-le 22. Tegemist ei saa olla kolmanda isiku ärisaladusega, kuna IRIS

tarkvara on vaidlustaja intellektuaalne omand.

2 12.09.2023 küsimus, ID 777084; 12.09.2023 küsimus, ID 777085. 3 15.09.2023 vastus, ID 777084; 15.09.2023 vastus, ID 777085. 4 RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; RKHKo 3-3-1-50-15, p 14.2. 5 VAKO 34-22/245461, p 16. 6 Hankija 15.02.2024 vastus vaidlustaja päringule (registris). 7 VAKO 125-18/194358, p 27. 8 VAKO 265-18/198628, p 15.

4/7

▪ TK punktid 23 ja 24 (sobitumine Vaisala NM10 tarkvaraga ja litsents)

2.15. TK p 23 järgi peab radar sobituma vaatlusvõrgu olemasoleva tarkvaraga Vaisala NM10. Vaisala

NM10 (NM tähistab ingl Network Manager) tarkvara on vaidlustaja toode ja tema intellektuaalne

omand.9 Olemasolev ilmaandmete seirevõrk põhineb seega vaidlustaja vaatlusvõrgu tarkvaral

Vaisala NM10. TK p 24 järgi peab pakkumus sisaldama litsentsi ühe radari lisamiseks

olemasolevasse tarkvarasse.

2.16. Nagu IRIS tarkvara puhul, ei ole teisel ettevõtjal võimalik iseseisvalt välja arendada samaväärset

tarkvara, mis Vaisala NM10 tarkvaraga sobituks (TK p 23). Tarkvaras on registreeritud ja

kasutusel vaidlustaja poolt välja töötatud autentimise võtmeid, ilma milleta ei ole võimalik

ilmastiku andmeid integreerida, samuti ei ole tarkvaras kasutatud andmeformaat avalik. Selleks,

et teise ettevõtja radarit Vaisala NM10 tarkvaraga integreerida, peaks vaidlustaja tegema oma

tarkvarasse edasiarendusi, mis teise radari integreerimist võimaldaksid. Samuti ei ole kolmandal

isikul ilma vaidlustaja nõusoleku pakkuda litsentsi mis tahes radari lisamiseks olemasolevasse

tarkvarasse, mis kuulub vaidlustajale (TK p 24).

2.17. Täpselt nagu TK p 22 puhul, on kolmas isik teabevahetuses möönnud, et ka TK p-d 23 ja 24

takistavad tal RHADile vastavat pakkumust esitamast:

„Meie hinnangul saab TK nõudeid täita vaid üks pakkuja, mis on vastuolus RHS § 88 lg-ga 6.

[…] Vastavalt TK p-dele 23 ja 24 peab pakkumus sobituma vaatlusvõrgu tarkvaraga Vaisala

NM10 ja sisaldama litsentsi ühe radari lisamiseks Vaisala NM10-le. […] Praegune tehniline

kirjeldus võimaldab hankijal lükata tagasi pakkumused peale [vaidlustaja] oma, kuna

pakkumus ole Vaisala NM10 tarkvaraga samaväärne.“10

2.18. Hankija ei muutnud kolmanda isiku küsimuse peale TK p-de 23 ja 24 sisuliselt. Hankija lisas

üksnes nendesse punktidesse juurde sõna „olemasolev“, et oleks selge, et kolmanda isiku viide

RHS § 88 lg-le 6 on asjakohatu (vt p 2.9). Sisuline vastus kattus hankijal vastusega, mis anti TK

p-i 22 kohta: Vaisala NM10 tarkvara on praegu kogu seirevõrgus kasutusel, Keskkonnaagentuuri

jaoks on sobivus ülioluline, pakkujatel tuleb ise võtta vaidlustajaga ühendust, et tagada sobivus

(vt p 2.8).

2.19. Kolmas isik pöördus 2023. aasta detsembris telefoni teel vaidlustaja poole palvega

litsentseerida vaidlusaluse riigihanke raames Vaisala NM10 tarkvara. Vaidlustaja ei olnud

nõus, kuna pakkumuste esitamise tähtpäev oli juba möödas (02.10.2023). See ilmestab aga

selgelt, et ka kolmanda isiku enda arvates ei ole tal võimalik tagada vastavust TK p-dele 23 ja 24

ilma, et vaidlustaja oleks andnud talle litsentsi. Samuti näitab see, et kolmas isik ei ole pakkumuse

esitamise hetkel sisuliselt mõelnud läbi, kuidas tagab ta vastavuse TK tingimustele.

2.20. Nagu TK p 22 puhul, on vaidlustaja jaoks välistatud, et kolmas isik on esitanud TK p-dele 23 ja

24 vastava pakkumuse. Kolmas isik ei ole saanud pakkuda radarit, mis sobitub olemasoleva

Vaisala NM10 tarkvaraga, ega ole saanud pakkuda litsentsi radari liitmiseks olemasoleva

tarkvaraga. Vaidlustaja kahtleb, et hankija ei ole teostanud kolmanda isiku pakkumuse osas

sisulist kontrolli, mille käigus oleks ta mittevastavuse tuvastanud (vt p-d 2.12 ja 2.13). Vaidlustaja

taotleb teabevahetuse ja kolmanda isiku pakkumuse väljastamist osas, kust on näha, kuidas on

kolmas isik tõendanud pakkumuse vastavust TK p-dele 23 ja 24. Tegemist ei saa olla kolmanda

isiku ärisaladusega, kuna Vaisala NM10 tarkvara on vaidlustaja intellektuaalne omand.

▪ TK punktid 27.1 ja 27.2 (paigaldusaeg)

2.21. TK p 27.1 järgi peab ühe radari paigaldama perioodil mai—juuni 2024 ja TK p 27.2 järgi teise

radari perioodil september—november 2024. Kolmandal isikul ei ole võimalik radareid nendel

perioodidel paigaldada.

9 Vt veebis: https://www.vaisala.com/en/products/weather-environmental-sensors/observation-network-manager-nm10 (Vaisala NM10). 10 12.09.2023 küsimus, ID 777084; 12.09.2023 küsimus, ID 777085.

5/7

2.22. Kolmas isik on pakkunud radarit, mida nende tooteportfoolios hetkel ei ole. TK järgi peab radari

antenn olema 4,5 m diameetriga (TK p 18.2) ja radari tippvõimsus 4 kW + 4kW (s.o kokku 8kW)

(TK p 7). Selliste näitajatega radarit ei ole kolmas isik kunagi müünud ega paigaldanud.

2.23. Majandus- ja taristuministri 04.07.2016 määrusega nr 46 „Nõuded raadioseadmele ja nõuetele

vastavuse tõendamise kord“ (määrus) on sätestatud nõuded raadioseadmele, raadioseadme

vastavushindamisele ja turul kättesaadavaks tegemisele ning raadioseadme kasutusele võtmise

tingimused (määruse § 1 lg 1).

2.24. Määrus on kehtestatud Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2014/53/EL (direktiiv) alusel,

millega ühtlustatakse raadioseadmete turul kättesaadavaks tegemist käsitlevate liikmesriikide

õigusakte. Riigihankes ostetavad ilmaradarid on direktiivi art 2 lg 1 p 1 mõistes raadioseadmed.

2.25. Määruse §-ga 5 on ette nähtud raadioseadme vastavushindamine, et raadioseade vastaks

olulistele nõuetele (määruse § 5 lg 1 ja § 2). Kui tootele on õigusaktiga ette nähtud selle

vastavushindamine, ei või seda toodet turule lasta ega kasutusele võtta, kui ei ole järgitud

õigusaktis sätestatud toote vastavushindamise korda (toote nõuetele vastavuse seaduse § 5 lg

3). Direktiivi artikli 18 lg 1 järgi kinnitab ELi vastavusdeklaratsioon, et olulised nõuded on

täidetud.

2.26. Ilmaradarite vastavushindamine võtab aega ca 12 kuud, mille järel saab tootja esitada ostjale kas

teavitatud asutuse kinnituse vastavuse kohta või oma vastavussertifikaadi, mis põhineb

autoriseeritud asutuste poolt läbi viidud katsetel. Direktiivi art 17 lg 1 järgi võetakse

vastavushindamisel arvesse kõiki kavandatavaid kasutustingimusi ja põhjendatult

eeldatavaid kasutustingimusi. Ilmaradareid kasutatakse aastaringselt, mille tõttu tuleb

kontrollida ilmaradari vastavust olulistele nõuetele iga hooajaga.

2.27. Parimal juhul, arvestades vaidlustusmenetluse kestust, on kolmandal isikul võimalik sõlmida

hankijaga leping 2024. aasta aprillikuus. Sellisel juhul oleks kolmandal isikul vastavushindamise

läbiviimiseks ca 1 kuu, mis ei ole ilmselgelt piisav aeg. Juba pakkumuse esitamise ajal –

02.10.2023 – ei olnud kolmandal isikul piisavalt aega vastavushindamise läbi viimiseks.

2.28. Arvestades pakkumuse esitamise tähtpäeva, saaks pakkumus TK p-dele 27.1 ja 27.2 vastata

ainult juhul, kui pakkujal on juba pakkumuse esitamise tähtpäeval olemas vastavusdeklaratsioon

selliste radarite osas, mida riigihankes hangitakse. Vaidlustajale teadaolevalt kolmandal isikul

seda ei ole ning seda enam õigeaegselt saada ei ole võimalik.

2.29. Kohtupraktikas on kinnitatud, et isegi lepingutingimuste puhul (nagu seda TK p-d 27.1 ja 27.2

olemuselt on) peab pakkumuse vastavuse kontrollimise etapis tegema kindlaks, et pakkujal on

võimalik RHADi kohustuslikke tingimusi täita. Kui see ei ole eluliselt usutav, et pakkuja kõiki

tingimusi täita suudab, peab hankija hoolsuskohustusest ja võrdse kohtlemise põhimõttest

tulenevalt nõudma pakkujalt selgitusi ja tõendeid.11 Kui hankijal peab nt tekkima pakutud tarneaja

teostatavuses kahtlus, on ta kohustatud selgitusi ja tõendeid küsima ning hindama, kas pakutud

tarneaeg on teostatav.12

2.30. Vaidlustaja ei tea, kas hankija on kolmandalt isikult selgitusi küsinud, kuna hankija pole kolmanda

isikuga peetud teabevahetuse sisu talle avaldanud.13 Vaidlustaja palub VAKO-l seda kontrollida.

Juhul, kui kolmas isik on käsitlenud pakkumuses, kuidas ta tagab vastavuse TK p-dele 27.1 ja

27.2, palub vaidlustaja see talle väljastada. Juhul, kui kolmas isik ja hankija on pidanud TK p-dele

27.1 ja 27.2 vastavuse üle teabevahetust, palub vaidlustaja see talle väljastada. Küsimus, kuidas

suudab kolmas isik teha õigeaegselt vastavuskontrolli, ei saa olla ärisaladuseks.

2.31. Kui hankija kolmandalt isikult selgitusi küsinud ei ole, ei saa kolmanda isiku pakkumuse vastavaks

tunnistamine olla õiguspärane. Pakkumuse vastavuse kontroll peab olema sisuline ja olukorras,

11 TlnHKo 3-23-2824, p 35. 12 TlnHKo 3-23-2824, p 36. 13 Hankija 15.02.2024 vastus vaidlustaja päringule (registris).

6/7

kus on kahtlus, kuidas pakkuja suudab tagada pakkumuse vastavuse kõikidele TK tingimustele,

ei saa hankija piirduda üksnes nt pakkuja kinnitusega.14 Isegi juhul, kui hankija on vaidlustajalt

selgitusi küsinud, ei saa selgitused olla tõesed, kuna vastavushindamist ei ole võimalik

õigeaegselt läbi viia (vt p-d 2.26 ja 2.27).

B. KOLMANDAL ISIKUL PUUDUB NÕUTUD KVALIFIKATSIOON

2.32. Kuigi hankija ei ole vaidlustuse esitamise seisuga viinud läbi pakkujate kvalifikatsiooni kontrolli,

selgitab vaidlustaja juba praegu, et kolmandal isikul puudub nõutud kvalifikatsioon.

2.33. Kvalifitseerimise tingimuse „Täpsustatud liiki tarnete teostamine“ (Kvalifitseerimise tingimus)

järgi peab pakkuja olema riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täitnud vähemalt 1 (ühe)

ilmaradari müümise lepingu või tellimuse, mille raames on kokku müüdud ja paigaldatud

vähemalt 6 (kuus) meteoroloogiliseks kasutuseks mõeldud ilmaradarit, millest vähemalt 2 (kaks)

on kaksikpolarimeetriline C-riba radarid. Kvalifikatsiooni saab tõendada üksnes selle osaga

lepingust või tellimusest, millises need on täidetud (tellijale üle antud ja tellija poolt vastu

võetud).

2.34. Kvalifitseerimise tingimus nõuab seega, et ilmaradarid on müüdud, üle antud, vastu võetud ja

paigaldatud. Teistsuguseid referentsi kvalifikatsiooni tõendamiseks kasutada ei saa. Ilmaradari

töökindlust, kasutatavust, hooldatavust või ohutust (vastavalt ELi ohutusnõuetele) ei saa

tõendada, kui radar ei ole tellijale üle antud ja tellija ei ole seda kasutanud.

2.35. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmas isik müünud 6 ilmaradarit, eelkõige ei ole ta müünud kahte

kaksikpolarimeetrilist C-riba ilmaradarit. Enamik kolmanda isiku radaritest on tema enda omandis

ja kasutuses ning ta müüb tellijatele vaid radariandmeid. Ainus kolmanda isiku sobiv referents on

ühe kaksikpolarimeetrilise C-riba ilmaradari müük BOMile (ingl Bureau of Meteorology).

2.36. Kolmas isik võib viidata ZAMG/GeoSphere'i ilmaradaritele, kuid need ilmaradarid ei ole tellija

omandis ega kasutuses, vaid kolmanda isiku enda omandis ja kasutuses. Kolmas isik müüb

ZAMG/GeoSphere’ile edasi vaid radariandmeid, seega ei vasta need Kvalifitseerimise tingimuses

nõutule („müüdud ja paigaldatud“). Allpool on väljavõte kolmanda isiku presentatsioonist, kust on

näha, et ZAMG/GeoSphere ei kasuta ilmaradareid ise:15

2.37. Vaidlustaja on ka ise võtnud ühendust ZAMG/GeoSphere’iga ja saanud kinnituse, et ilmaradarid

ei ole nende omandis ega kasutuses:

a. ZAMG/Geosphere'il ei ole mingit omandi- ega varalist õigust Meteopressi süsteemile

"Hochfichti" ilmaradarisüsteemis. Ka ei kasuta ZAMG/GeoSphere seda ilmaradarit ise;

14 VAKO 125-18/194358, p 27. 15 Veebis: https://ane4bf-datap1.s3-eu-west-1.amazonaws.com/wmocms/s3fs- public/ckeditor/files/8._Michal_NAJMAN_Meteopress_WMO_PPE_2022.pdf?O8OJ6Ff_IPWCIqImwwDRLXQblOAErDA5, lk 23.

7/7

b. ZAMG/GeoSphere toetas asukoha otsimist ja tegi väikese investeeringu ilmaradari

ehitusse. Vastutasuks saab ZAMG/GeoSphere juurdepääsu süsteemi salvestatud

andmetele.

2.38. Kolmandal isikul ei ole seega võimalik ZAMG/GeoSphere’i ilmaradari alusel tõendada vastavust

Kvalifitseerimise tingimusele, kui ta seda hetkel teinud on. Seega jääb vaidlustajale teadaolevalt

kolmandale isikule sobivaks referentsiks vaid üks kaksikpolarimeetrilise C-riba ilmaradari müük

BOMile ning kolmas isik Kvalifitseerimise tingimusele igal juhul ei vasta, isegi kui ta on kokku

müünud ja paigaldanud kuus ilmaradarit (mida vaidlustajale teadaolevalt kolmas isik samuti

teinud pole).

3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED

3.1. Taotlus teabe väljastamiseks. Vaidlustaja on esitanud taotlused teatud teabe väljastamiseks

kolmanda isiku pakkumusest ning kolmanda isiku ja hankija vahelisest teabevahetusest.

Vaidlustaja on selgitanud, miks ei saa olla tegemist kolmanda isiku ärisaladusega (p-d 2.14, 2.20

ja 2.30).

3.2. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse eest riigilõivu 1280 eurot (RLS § 258 lg 1 p 2) (lisa

1).

3.3. Esindus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on

vaidlustaja lepingulised esindajad (RHS § 190 lg 11).

3.4. Tähtaegsus. Hankija edastas vaidlustatud otsuse vaidlustajale 09.02.2024. Vaidlustus on

tähtaegne (RHS § 189 lg 1).

3.5. Läbivaatamine. Vaidlustaja on nõus kirjaliku menetlusega (RHS § 190 lg 1 p 6).

3.6. Esitamine. Vaidlustus on esitatud VAKO-le e-posti teel ([email protected]).

Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi LISAD

Lisa 1 Riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus