Vaie (11.4-18/24/699)

Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium

Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu

[email protected]

[email protected]

31.07.2024

VAIE FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE “EST-SIDE-11” OSAS (01.07.2024 OTSUS NR

11.4-18/24/699)

ja

TAOTLUS FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE EST-SIDE-11 TÄITMISE PEATAMISEKS

(01.07.2024 OTSUS NR 11.4-18/24/699)

Advokaadibüroo LINDEBERG kliendiks on MTÜ Eesti Andmesidevõrk (registrikood

80361841; edaspidi ASV/klient), kelle eest ja nimel esitame käesoleva vaide

RTK on asunud oma 01.07.2024 otsuses seisukohale, et hanke “EST-SIDE_05.18” projekti

(osa) “EST-SIDE-11” läbiviimisel esinesid puudused ja rikkumine riigihangete seaduse

(RHS) § 3 tähenduses:

toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse

pakkumistagatise osas

Vastavalt tuvastatud puudusele tegi RTK otsuse, millega vähendas abikõlblikke kulusid „EST-SIDE-11“ osas 5% summas 33 412,45 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 28 400,58 eurot ja omafinantseering 5 011,87 eurot. RTK otsustas nõuda ASV-ilt tagasi 28 400,58 eurot. ASV RTK otsusega ei nõustu ja on seisukohal, et vastav RTK otsus ja järeldused rikkumiste

osas ei ole õiged ja on seisukohal, et tegelikult ei esine projekti osa elluviimisel otsuses

viidatud rikkumist. ASV on seisukohal, et projekti osa „EST-SIDE-11“ on läbi viidud vastavalt

kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning

finantskorrektsiooniks. Seejuures on ASV seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks

ei saa pidada ka RTK tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna

eest tagasinõue esitada. ASV on seisukohal, et RTK-l on kohustus kasutada oma

kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange

korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui

hangetes oleks puudusi (ASV sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja

ASV on seisukohal, et RTK oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid

RTK ei esita.

Lk 2 / 6

ASV meelest on oluline arvestada ka sellega, et kõik hankedokumendid kooskõlastati

toetuse andjaga Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ja sellel hetkel üheski tingimuses

probleeme ei nähtud. ASV on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et ASV on tegutsenud

eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide

asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii

ASV kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne

hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et

arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada

selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning ASVi põhjendamatult

kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed.

RTK oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale, et RIA kooskõlastus ei võta

ASV-ilt ära kohustust jälgida RHS reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. ASV

antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on ASV seisukohal, et

sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma

järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest ASV on käitunud vajaliku

hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. ASV soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine

ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb

leida võimalus tagasinõude esitamiseks.

Otsuses toodud puudused ja ASVi seisukohad nende osas:

1. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse

pakkumistagatise osas

Hankedokumendi p 7.1. sätestas, et pakkuja peab kandma pakkumistagatisena 4%

pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole.

Hankedokumendi p 7.2. lubas pakkujatel, kes on osutunud edukaks pakkujaks Eesti

Andmesidevõrk MTÜ hangetes EST-SIDE_09.17 ja EST-SIDE_01.18, tasaarveldada

käesolevas hankes nõutud tagatiste summasid nende summade osas, mis on juba hankijale

üle kantud: EST-SIDE-11, EST-SIDE-12, EST-SIDE-12_1; EST-SIDE-12_2; EST-SIDE-12_3;

EST-SIDE-13; EST-SIDE-13_1; EST-SIDE-13_2; EST-SIDE-13_3; EST-SIDE-15; EST-SIDE-

15_1; EST-SIDE-16_1; EST-SIDE-20_2; EST-SIDE-24; EST-SIDE-24_2; EST-SIDE-28_1; EST-

SIDE-28_3; EST-SIDE-29; EST-SIDE-30. Hankedokumendi p 7.3 lubas projektide EST-SIDE-

12_2, EST-SIDE-12_3, EST-SIDE-13_2, EST-SIDE-13_3 pakkumise- ja teostustagatise

asendada panga või kindlustusseltsi allkirjastatud esimese nõudmiseni garantiikirjaga (first

demand guarantee). Hankedokumendi p 7.4. sätestas mh, et tagatis realiseeritakse 50%

ulatuses, see tähendab, et mainitud ulatuses tasutud rahasummat ei tagastata, kui pakkuja

kõrvaldatakse hankelt teadlikult valeandmete edastamise eest, pakkuja põhjustab hanke

nurjumise, pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumise edukaks tunnistatuna keeldub

hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvestades pakkuja tunnistamisest parimaks

pakkujaks. Hankedokumendi p 17.4. sätestas, et edukaks tunnistatud pakkuja

pakkumistagatis arvestatakse ümber hankelepingu jõustumise hetkest teostustagatiseks.

Lk 3 / 6

Teostustagatis tagastataks edukaks tunnistatud pakkujale pärast tööde üleandmist vastavalt

hankelepingule.

RTK on seisukohal, et toetuse saaja ei ole esitanud kaalukaid põhjendusi, millest lähtuvalt ei

võimaldatud hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE-11“ pakkumistagatisena hankija

arvelduskontole rahasumma kandmise asemel esitada pakkujatel panga või kindlustusseltsi

garantiikirja. ASV on selgitanud, et projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide

mahule ja eripäradele. RTK siiski jõudis seisukohale, et tegemist on piirava tingimusega RHS

§ 3 p 1 tähenduses, sest on olemas hüpoteetiline võimalus, et raha hankija kontole kandmine

võib olla teise poole jaoks liiga koormav olukorras, kus ettevõte on võitnud mitu hanke osa

ja summeerituna peab märkimisväärse osa oma likviidsest varast kandma hankija kontole.

Lisaks ei ole rakendusüksuse hinnangul põhjendatud 4%-ne pakkumuse tagatis, kuivõrd

piirab oluliselt potentsiaalsete hankest osalevate isikute ringi, kes leebematel tingimustel

võiksid olla suutelised edukalt konkureerima.

Seisukoht. ASV endiselt RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kogu järeldus on pigem

hüpoteetiline ja võimatu on teha ühesest järeldust, et tegemist on ebaproportsionaalselt

piirava tingimusega. Asjaolud, et teatud juhtudel tuleb raha kanda hankija arvele ja teatud

juhtudel esitada garantiikiri, on midagi sellist, mis oli pakkujatele teada ja sealt edasi oli

pakkujal kohustus hinnata enda likviidsust ja võimekust vastavad tingimused täita.

Projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide mahule ja eripäradele, mis toobki

kaasa pakkujate erineva kohtlemise vastavalt tööde erinevustele. ASV on seisukohal, et

sätestatud erinevad lahendused erinevate hanke osade osal ei ole keelatud ega vastuolus

üldpõhimõtetega.

ASV soovib veelkord välja tuua selle, et vaidlusalune hange viidi läbi aastal 2018 ja tänaseks

on ASV läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile EST-SIDE-28_1_1, kus

hanketingimused valdkonna spetsiifikaga mitte arvestades olid klassikalises mõttes leebed

ja kantud ainult mõttest, et tagatud oleks võimalikult paljude huviliste huvi hanke ja

pakkumuse tegemise vastu. See hange lõppes aga sellega, et edukaks osutunud pakkuja

otsustas lepingusse mitte tulla, kui oli lepingu sõlmimise aeg. Samas hange ise oli täpselt

sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt samas rakenduskavas ning selles hankes

olid tingimused paljuski seatud selliselt nagu RTK arvates on korrektne, kuid selline hange

kukkus läbi ja ASV jäi toetusrahastusest ilma ning sideoperaatoritele ja KOV-idele

olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata.

Antud vaidluse puhul on pakkumistagatis ja selle suurus eelkõige mõeldud pakkuja

motiveerimiseks, et taganedes jääks tagatis vaide esitajale, kuid see ei kata tegelikku

kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Tegemist on 85% ulatuses Euroopa Liidu

toetuse toel rahastatud projektiga, mistõttu ei saa vaide esitaja võtta ülemäära suuri riske

ehitajatega, kes ei ole tegelikult võimelised sellises mahus projekte ellu viima, kuna see võib

kaasa tuua toetusest ilmajäämise. RTK tõi küll välja, et riigihangete seaduse § 90 kohaselt

Lk 4 / 6

võib pakkujalt nõuda pakkumuse tagatist pakkuja poolt riigihanke käigus kohustuste

täitmata jätmisega tekitatud kulude täieliku või osalise hüvitamise, sealhulgas hankelepingu

sõlmimise tagamiseks, kuid mitte suuremas summas kui üks protsent hankelepingu

eeldatavast maksumusest. Pakkumuse tagatist tuleb nõuda kõikidelt pakkujatelt ühesuguses

summas. MKM kinnitas seevastu, et otsuses toodud põhjendused seoses RHS §-ga 90 ei ole

asjakohased ning ei kohaldu antud vaidluse puhul.

Tegu oli avaliku hankemenetlusega ning ükski pakkuja ega ka potentsiaalne pakkuja ei

toonud sel ajal välja, et rahas makstav tagatis on ebamõistlik võrreldes pangagarantiiga. See

on ainult RTK hüpoteetiline oletus, millel puudub igasugune tõendatus. Praktikas tähendab

pangagarantii ja rahas tagamine pakkujale üldjuhul ühte ja sama asja. Pangagarantii

saamiseks peab pakkuja võtma pangast positiivse krediidiotsuse täpselt samuti nagu laenu

puhul, seega pakkuja, kes oleks saanud pangast pangagarantii, oleks saanud ka pangast

rahalise laenu, et tagatis rahas tasuda. Seega praktikast lähtuvalt ei saanud olla kellegi

osalemine piiratud tagatisraha maksmise tõttu. Pakkuja, kes oleks saanud esitada

pangagarantii, oleks sarnase protsessi alusel saanud pangast ka laenu ning seeläbi tasuda

tagatise rahaliselt.

Vaide esitaja soovib välja tuua, et samuti korraldavad riigiasutused mitmeid enampakkumisi

(riigi kinnisvara müük jne), kus tagatisena aktsepteeritakse üksnes rahalist tagatist, mitte

garantiikirja. Turul on väga levinud praktika, et vastavalt hanke iseloomule kujundatakse ka

hanke tagamise tingimused. Need tingimused saavad ja peavad olema kujundatud ka

lähtuvalt hankijast ja tema võimalustest hanke läbiviimise ajal. Hankijal on õigus hinnata

riske konkreetsete hankes olevate projektide raames ning seeläbi kujundada hanke

tagamise tingimused. Seetõttu suuremad projektid, kus hankija ei saa võtta ülemäärast riski,

kujundatakse vastavate tingimustega. Need tingimused ei ole ega saa olla universaalsed

kõikide hangete puhul, sest suurt rolli mängib ka hankija hetkeolukord. Kuna ASV MTÜ näol

on tegemist väga väikese organisatsiooniga, siis sõltub hankija olukord suuresti käimas

olevate projektide arvust.

Kogu hanke läbiviimisel ja täitmisel on ASV enda tegevuses lähtunud turu parimatest

praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt

kasutatavad dokumendid. Samuti on ASV aktiivselt suhelnud RIA-ga ning lähtunud RIA

halduspraktikast ja soovitustest. Seega on ASV seisukohal, et aruande projektis kajastuvad

etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. ASV on hankedokumendid

koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevust oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning

tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel.

RTK peamine argument kahju hindamisel on hüpotees, et teised hankest huvitatud isikud

jätsid vastavale osale pakkumuse esitamata just ebamõistliku pakkumistagatise tasumise

tingimuse tõttu. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule arvesse võtta üksnes seda, kas mõni

pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju

Lk 5 / 6

riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid,

kuid tõenäoliselt ei oleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele

negatiivset mõju pidada tõenäoliseks.

Vaide esitaja on seisukohal, et kuna andmesidevõrkude paigaldamise näol on tegemist on

niivõrd spetsiifilise valdkonnaga, siis ei saagi hankel osalejate arvu võrrelda näiteks

üldehituse hankel osalevate ettevõtete arvuga. Lisaks möönis MKM, et hankedokumendi

tingimus, mis nõuab töövõtjalt trassi ehitamise kogemust Põhja-Euroopa

territooriumil, on asjakohane, arvestades tööde spetsiifikat sõltuvalt

maastikuoludest ja kliimast. Sellest lähtuvalt ei saagi eeldada, et hankest oleksid huvitatud

paljud ettevõtted ka mujalt Euroopast ning hankel osalevate ettevõtete ring ongi loogiliselt

väike valdkonna spetsiifika tõttu.

Vaide esitaja leiab, et analoogia korras on võimalik tugineda ka Rõuge valla ja

rakendusüksuse vahelisele vaidlusele, kus vallale heideti ette RHS § 3 põhimõtte rikkumist

ja esitati tagasinõue, mis I astme kohtu hinnangul ei olnud põhjendatud. Seejuures selles

kaasuses oli olukord, kus sooviti tingimusi muuta ja sooviti saada ka rakendusüksuse

kooskõlastus sellele, kuid vaide esitajale teadaolevalt rakendusüksus pöördumisele kuidagi

ei vastanud. Eelnev kooskõlastus dokumentidele oli aga olemas. Ringkonnakohus on

otsuses 3-22-833 toonitanud, et alusetult saadud soodustuse tagastamise eesmärk ei

ole sanktsioon, vaid alusetult saadud soodustuse tagastamine (Euroopa Kohtu

01.10.2020 otsus asjas C-743/18, p 64).

Proportsionaalseks saab ringkonnakohtu hinnangul pidada finantskorrektsiooni vaid juhul,

kui selle ulatus ei kaldu ilmselgelt kõrvale sellest summast, mida saab pidada EL eelarvele

tekitatud kahjuks. Nagu eelnevalt selgitatud, on tõenäosus, et riigihankes oleks osalenud

väiksema pakkumistagatise korral rohkem pakkujaid, küll teoreetiliselt olemas, kuid

faktiliselt on see tõenäosus väga väike, sisuliselt olematu.

Menetluslikud küsimused

Tähtaegsus. Vaide esitaja sai otsuse kätte 01.07.2024. a. Vaide esitamise tähtaeg on

vastavalt HMS § 75 30 päeva. Vaie esitati 31.07.2024. Järelikult on vaie esitatud tähtaegselt.

Taotlus finantskorrektsiooni otsuse täitmise peatamiseks. ASV taotleb oma vaidega ka

finantskorrektsiooni 01.07.2024. a otsuse nr 11.4-18/24/699 täitmise peatamist kuni

vaidlustuse lahendamiseni. Tuginedes HMS § 81 taotleb ASV iseenda huvide ja õiguste

kaitseks haldusakti täitmise peatamist. ASV on seisukohal, et kuna tegemist on adressaati

oluliselt koormava haldusaktiga, siis on põhjendatud ASV õiguste kaitseks peatada

haldusakti täitmine. Finantskorrektsiooniga ettenähtud rahaline kohustus on adressaadi

jaoks koormav ja võib oluliselt kahjustada adressaadi majanduslikku seisu.

Lk 6 / 6

RTK otsuste jõustamine ilma lõpliku õigusselguseta (ilma jõustunud kohtuotsuseta)

kahjustavad avalikku huvi. Finantskorrektsiooni otsused sellistes summades võivad viia

MTÜ olukorda, kus tal ei ole võimalik jätkata avalikes huvides olevate sidevõrkude

valdamise ülesannet. See kahjustab tugevasti avalikku huvi, kuna kümned tuhanded

inimesed, ettevõtted ja asutused sõltuvad ASV sidevõrgu toimimisest (sh piirkonna

mobiilside). Sellise olukorra tekitamine RTK poolt ilma lõpliku õigusselguseta on täielikult

ebaproportsionaalne ja lausa pahatahtlik.

HMS § 76 lg 2 p 6 kinnitus. Vaide esitaja kinnitab, et vaidluses asjas ei ole käimas

kohtumenetlust, vaide esitaja pole kohtu poole pöördunud ega pole ka jõustunud

kohtuotsust.

Esindusõigus. Vastavalt HMS § 76 lg 3 on vaide esitaja kohustatud esitama volikirja, kui

esitab vaide lepingulise esindaja kaudu. Vaide juurde on lisatud volikiri (lisa 1).

Eelnevast tulenevalt MTÜ Eesti Andmesidevõrk oma vaidega taotleb:

1. Rahuldada peatamise taotlus ja peatada finantskorrektsiooni 01.07.2024. a

otsuse nr 11.4-18/24/699 täitmine kuni vaidlustuse lahendamiseni.

2. Rahuldada vaie ja tunnistada täies ulatuses kehtetuks (HMS § 72 lg 1 p 1) Riigi

Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni 01.07.2024. a otsus nr 11.4-

18/24/699.

Lugupidamisega

/allkirjastatud digitaalselt/

Keijo Lindeberg

MTÜ Eesti Andmesidevõrk lepinguline esindaja

Vandeadvokaat

Lisa:

Volikiri.

03.11.2023

VOLIKIRI / POWER OF ATTORNEY

MTÜ Eesti Andmesidevõrk (registrikood

80361841), mida esindab juhatuse liige

Hanna Kaplan(isikukood 48301240215),

edaspidi nimetatud Klient, volitab

käesolevaga ennast esindama

Advokaadibüroo LINDEBERG OÜ

(registrikood 14354670) vandeadvokaat

Keijo Lindeberg’i (isikukood

38606252717) ja advokaat Kirke Vaino’t

(isikukood 49808210834) seoses Kliendi ja

kolmandate isikute vahel tekkinud

vaidlustega.

Advokaadil on õigus teha kõiki toiminguid,

mis on vajalikud käesoleva volikirja andmise

aluseks olnud eesmärkide saavutamiseks,

sealhulgas esindada ja kaitsta Klienti kohtus,

kohtueelses menetluses ja teiste füüsiliste

või juriidiliste isikute ees, saada riigi- ja

kohaliku omavalitsuse asutusest

õigusabiteenuse osutamiseks vajalikke

andmeid, tutvuda dokumentidega ning saada

neist ärakirju ja väljavõtteid.

Käesolev volitus on tähtajatu ning antud

edasivolitamise õigusega.

MTÜ Eesti Andmesidevõrk (Estonian

Commercial Registry code 80361841),

represented by member of the board Hanna

Kaplan(personal ID 48301240215),

hereinafter "Client", hereby authorizes

Advokaadibüroo LINDEBERG OÜ (registry

code 14354670) attorney-at-law Keijo

Lindeberg (personal ID 38606252717) and

attorney Kirke Vaino (personal ID

49808210834) to represent the Client in

relation to disputes between the Client and

third persons.

The Attorney has the right to perform all

actions necessary to achieve the purpose of

this Power of Attorney, among other to

represent and defend of the Client in court,

pre-trial proceedings and against any legal or

natural persons; receive information from

state and local government agencies

necessary for the provision of legal services;

review documents and receive copies and

extracts from such documents.

This Power of Attorney has been issued for

an indefinite period with the right of sub-

authorisation.

MTÜ Eesti Andmesidevõrk Esindaja / Represented by: Hanna Kaplan /digitaalselt allkirjastatud / digitally signed/

Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium

Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu

[email protected]

[email protected]

31.07.2024

VAIE FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE “EST-SIDE-11” OSAS (01.07.2024 OTSUS NR

11.4-18/24/699)

ja

TAOTLUS FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE EST-SIDE-11 TÄITMISE PEATAMISEKS

(01.07.2024 OTSUS NR 11.4-18/24/699)

Advokaadibüroo LINDEBERG kliendiks on MTÜ Eesti Andmesidevõrk (registrikood

80361841; edaspidi ASV/klient), kelle eest ja nimel esitame käesoleva vaide

RTK on asunud oma 01.07.2024 otsuses seisukohale, et hanke “EST-SIDE_05.18” projekti

(osa) “EST-SIDE-11” läbiviimisel esinesid puudused ja rikkumine riigihangete seaduse

(RHS) § 3 tähenduses:

toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse

pakkumistagatise osas

Vastavalt tuvastatud puudusele tegi RTK otsuse, millega vähendas abikõlblikke kulusid „EST-SIDE-11“ osas 5% summas 33 412,45 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 28 400,58 eurot ja omafinantseering 5 011,87 eurot. RTK otsustas nõuda ASV-ilt tagasi 28 400,58 eurot. ASV RTK otsusega ei nõustu ja on seisukohal, et vastav RTK otsus ja järeldused rikkumiste

osas ei ole õiged ja on seisukohal, et tegelikult ei esine projekti osa elluviimisel otsuses

viidatud rikkumist. ASV on seisukohal, et projekti osa „EST-SIDE-11“ on läbi viidud vastavalt

kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning

finantskorrektsiooniks. Seejuures on ASV seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks

ei saa pidada ka RTK tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna

eest tagasinõue esitada. ASV on seisukohal, et RTK-l on kohustus kasutada oma

kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange

korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui

hangetes oleks puudusi (ASV sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja

ASV on seisukohal, et RTK oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid

RTK ei esita.

Lk 2 / 6

ASV meelest on oluline arvestada ka sellega, et kõik hankedokumendid kooskõlastati

toetuse andjaga Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ja sellel hetkel üheski tingimuses

probleeme ei nähtud. ASV on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et ASV on tegutsenud

eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide

asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii

ASV kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne

hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et

arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada

selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning ASVi põhjendamatult

kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed.

RTK oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale, et RIA kooskõlastus ei võta

ASV-ilt ära kohustust jälgida RHS reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. ASV

antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on ASV seisukohal, et

sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma

järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest ASV on käitunud vajaliku

hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. ASV soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine

ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb

leida võimalus tagasinõude esitamiseks.

Otsuses toodud puudused ja ASVi seisukohad nende osas:

1. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse

pakkumistagatise osas

Hankedokumendi p 7.1. sätestas, et pakkuja peab kandma pakkumistagatisena 4%

pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole.

Hankedokumendi p 7.2. lubas pakkujatel, kes on osutunud edukaks pakkujaks Eesti

Andmesidevõrk MTÜ hangetes EST-SIDE_09.17 ja EST-SIDE_01.18, tasaarveldada

käesolevas hankes nõutud tagatiste summasid nende summade osas, mis on juba hankijale

üle kantud: EST-SIDE-11, EST-SIDE-12, EST-SIDE-12_1; EST-SIDE-12_2; EST-SIDE-12_3;

EST-SIDE-13; EST-SIDE-13_1; EST-SIDE-13_2; EST-SIDE-13_3; EST-SIDE-15; EST-SIDE-

15_1; EST-SIDE-16_1; EST-SIDE-20_2; EST-SIDE-24; EST-SIDE-24_2; EST-SIDE-28_1; EST-

SIDE-28_3; EST-SIDE-29; EST-SIDE-30. Hankedokumendi p 7.3 lubas projektide EST-SIDE-

12_2, EST-SIDE-12_3, EST-SIDE-13_2, EST-SIDE-13_3 pakkumise- ja teostustagatise

asendada panga või kindlustusseltsi allkirjastatud esimese nõudmiseni garantiikirjaga (first

demand guarantee). Hankedokumendi p 7.4. sätestas mh, et tagatis realiseeritakse 50%

ulatuses, see tähendab, et mainitud ulatuses tasutud rahasummat ei tagastata, kui pakkuja

kõrvaldatakse hankelt teadlikult valeandmete edastamise eest, pakkuja põhjustab hanke

nurjumise, pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumise edukaks tunnistatuna keeldub

hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvestades pakkuja tunnistamisest parimaks

pakkujaks. Hankedokumendi p 17.4. sätestas, et edukaks tunnistatud pakkuja

pakkumistagatis arvestatakse ümber hankelepingu jõustumise hetkest teostustagatiseks.

Lk 3 / 6

Teostustagatis tagastataks edukaks tunnistatud pakkujale pärast tööde üleandmist vastavalt

hankelepingule.

RTK on seisukohal, et toetuse saaja ei ole esitanud kaalukaid põhjendusi, millest lähtuvalt ei

võimaldatud hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE-11“ pakkumistagatisena hankija

arvelduskontole rahasumma kandmise asemel esitada pakkujatel panga või kindlustusseltsi

garantiikirja. ASV on selgitanud, et projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide

mahule ja eripäradele. RTK siiski jõudis seisukohale, et tegemist on piirava tingimusega RHS

§ 3 p 1 tähenduses, sest on olemas hüpoteetiline võimalus, et raha hankija kontole kandmine

võib olla teise poole jaoks liiga koormav olukorras, kus ettevõte on võitnud mitu hanke osa

ja summeerituna peab märkimisväärse osa oma likviidsest varast kandma hankija kontole.

Lisaks ei ole rakendusüksuse hinnangul põhjendatud 4%-ne pakkumuse tagatis, kuivõrd

piirab oluliselt potentsiaalsete hankest osalevate isikute ringi, kes leebematel tingimustel

võiksid olla suutelised edukalt konkureerima.

Seisukoht. ASV endiselt RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kogu järeldus on pigem

hüpoteetiline ja võimatu on teha ühesest järeldust, et tegemist on ebaproportsionaalselt

piirava tingimusega. Asjaolud, et teatud juhtudel tuleb raha kanda hankija arvele ja teatud

juhtudel esitada garantiikiri, on midagi sellist, mis oli pakkujatele teada ja sealt edasi oli

pakkujal kohustus hinnata enda likviidsust ja võimekust vastavad tingimused täita.

Projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide mahule ja eripäradele, mis toobki

kaasa pakkujate erineva kohtlemise vastavalt tööde erinevustele. ASV on seisukohal, et

sätestatud erinevad lahendused erinevate hanke osade osal ei ole keelatud ega vastuolus

üldpõhimõtetega.

ASV soovib veelkord välja tuua selle, et vaidlusalune hange viidi läbi aastal 2018 ja tänaseks

on ASV läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile EST-SIDE-28_1_1, kus

hanketingimused valdkonna spetsiifikaga mitte arvestades olid klassikalises mõttes leebed

ja kantud ainult mõttest, et tagatud oleks võimalikult paljude huviliste huvi hanke ja

pakkumuse tegemise vastu. See hange lõppes aga sellega, et edukaks osutunud pakkuja

otsustas lepingusse mitte tulla, kui oli lepingu sõlmimise aeg. Samas hange ise oli täpselt

sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt samas rakenduskavas ning selles hankes

olid tingimused paljuski seatud selliselt nagu RTK arvates on korrektne, kuid selline hange

kukkus läbi ja ASV jäi toetusrahastusest ilma ning sideoperaatoritele ja KOV-idele

olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata.

Antud vaidluse puhul on pakkumistagatis ja selle suurus eelkõige mõeldud pakkuja

motiveerimiseks, et taganedes jääks tagatis vaide esitajale, kuid see ei kata tegelikku

kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Tegemist on 85% ulatuses Euroopa Liidu

toetuse toel rahastatud projektiga, mistõttu ei saa vaide esitaja võtta ülemäära suuri riske

ehitajatega, kes ei ole tegelikult võimelised sellises mahus projekte ellu viima, kuna see võib

kaasa tuua toetusest ilmajäämise. RTK tõi küll välja, et riigihangete seaduse § 90 kohaselt

Lk 4 / 6

võib pakkujalt nõuda pakkumuse tagatist pakkuja poolt riigihanke käigus kohustuste

täitmata jätmisega tekitatud kulude täieliku või osalise hüvitamise, sealhulgas hankelepingu

sõlmimise tagamiseks, kuid mitte suuremas summas kui üks protsent hankelepingu

eeldatavast maksumusest. Pakkumuse tagatist tuleb nõuda kõikidelt pakkujatelt ühesuguses

summas. MKM kinnitas seevastu, et otsuses toodud põhjendused seoses RHS §-ga 90 ei ole

asjakohased ning ei kohaldu antud vaidluse puhul.

Tegu oli avaliku hankemenetlusega ning ükski pakkuja ega ka potentsiaalne pakkuja ei

toonud sel ajal välja, et rahas makstav tagatis on ebamõistlik võrreldes pangagarantiiga. See

on ainult RTK hüpoteetiline oletus, millel puudub igasugune tõendatus. Praktikas tähendab

pangagarantii ja rahas tagamine pakkujale üldjuhul ühte ja sama asja. Pangagarantii

saamiseks peab pakkuja võtma pangast positiivse krediidiotsuse täpselt samuti nagu laenu

puhul, seega pakkuja, kes oleks saanud pangast pangagarantii, oleks saanud ka pangast

rahalise laenu, et tagatis rahas tasuda. Seega praktikast lähtuvalt ei saanud olla kellegi

osalemine piiratud tagatisraha maksmise tõttu. Pakkuja, kes oleks saanud esitada

pangagarantii, oleks sarnase protsessi alusel saanud pangast ka laenu ning seeläbi tasuda

tagatise rahaliselt.

Vaide esitaja soovib välja tuua, et samuti korraldavad riigiasutused mitmeid enampakkumisi

(riigi kinnisvara müük jne), kus tagatisena aktsepteeritakse üksnes rahalist tagatist, mitte

garantiikirja. Turul on väga levinud praktika, et vastavalt hanke iseloomule kujundatakse ka

hanke tagamise tingimused. Need tingimused saavad ja peavad olema kujundatud ka

lähtuvalt hankijast ja tema võimalustest hanke läbiviimise ajal. Hankijal on õigus hinnata

riske konkreetsete hankes olevate projektide raames ning seeläbi kujundada hanke

tagamise tingimused. Seetõttu suuremad projektid, kus hankija ei saa võtta ülemäärast riski,

kujundatakse vastavate tingimustega. Need tingimused ei ole ega saa olla universaalsed

kõikide hangete puhul, sest suurt rolli mängib ka hankija hetkeolukord. Kuna ASV MTÜ näol

on tegemist väga väikese organisatsiooniga, siis sõltub hankija olukord suuresti käimas

olevate projektide arvust.

Kogu hanke läbiviimisel ja täitmisel on ASV enda tegevuses lähtunud turu parimatest

praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt

kasutatavad dokumendid. Samuti on ASV aktiivselt suhelnud RIA-ga ning lähtunud RIA

halduspraktikast ja soovitustest. Seega on ASV seisukohal, et aruande projektis kajastuvad

etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. ASV on hankedokumendid

koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevust oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning

tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel.

RTK peamine argument kahju hindamisel on hüpotees, et teised hankest huvitatud isikud

jätsid vastavale osale pakkumuse esitamata just ebamõistliku pakkumistagatise tasumise

tingimuse tõttu. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule arvesse võtta üksnes seda, kas mõni

pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju

Lk 5 / 6

riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid,

kuid tõenäoliselt ei oleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele

negatiivset mõju pidada tõenäoliseks.

Vaide esitaja on seisukohal, et kuna andmesidevõrkude paigaldamise näol on tegemist on

niivõrd spetsiifilise valdkonnaga, siis ei saagi hankel osalejate arvu võrrelda näiteks

üldehituse hankel osalevate ettevõtete arvuga. Lisaks möönis MKM, et hankedokumendi

tingimus, mis nõuab töövõtjalt trassi ehitamise kogemust Põhja-Euroopa

territooriumil, on asjakohane, arvestades tööde spetsiifikat sõltuvalt

maastikuoludest ja kliimast. Sellest lähtuvalt ei saagi eeldada, et hankest oleksid huvitatud

paljud ettevõtted ka mujalt Euroopast ning hankel osalevate ettevõtete ring ongi loogiliselt

väike valdkonna spetsiifika tõttu.

Vaide esitaja leiab, et analoogia korras on võimalik tugineda ka Rõuge valla ja

rakendusüksuse vahelisele vaidlusele, kus vallale heideti ette RHS § 3 põhimõtte rikkumist

ja esitati tagasinõue, mis I astme kohtu hinnangul ei olnud põhjendatud. Seejuures selles

kaasuses oli olukord, kus sooviti tingimusi muuta ja sooviti saada ka rakendusüksuse

kooskõlastus sellele, kuid vaide esitajale teadaolevalt rakendusüksus pöördumisele kuidagi

ei vastanud. Eelnev kooskõlastus dokumentidele oli aga olemas. Ringkonnakohus on

otsuses 3-22-833 toonitanud, et alusetult saadud soodustuse tagastamise eesmärk ei

ole sanktsioon, vaid alusetult saadud soodustuse tagastamine (Euroopa Kohtu

01.10.2020 otsus asjas C-743/18, p 64).

Proportsionaalseks saab ringkonnakohtu hinnangul pidada finantskorrektsiooni vaid juhul,

kui selle ulatus ei kaldu ilmselgelt kõrvale sellest summast, mida saab pidada EL eelarvele

tekitatud kahjuks. Nagu eelnevalt selgitatud, on tõenäosus, et riigihankes oleks osalenud

väiksema pakkumistagatise korral rohkem pakkujaid, küll teoreetiliselt olemas, kuid

faktiliselt on see tõenäosus väga väike, sisuliselt olematu.

Menetluslikud küsimused

Tähtaegsus. Vaide esitaja sai otsuse kätte 01.07.2024. a. Vaide esitamise tähtaeg on

vastavalt HMS § 75 30 päeva. Vaie esitati 31.07.2024. Järelikult on vaie esitatud tähtaegselt.

Taotlus finantskorrektsiooni otsuse täitmise peatamiseks. ASV taotleb oma vaidega ka

finantskorrektsiooni 01.07.2024. a otsuse nr 11.4-18/24/699 täitmise peatamist kuni

vaidlustuse lahendamiseni. Tuginedes HMS § 81 taotleb ASV iseenda huvide ja õiguste

kaitseks haldusakti täitmise peatamist. ASV on seisukohal, et kuna tegemist on adressaati

oluliselt koormava haldusaktiga, siis on põhjendatud ASV õiguste kaitseks peatada

haldusakti täitmine. Finantskorrektsiooniga ettenähtud rahaline kohustus on adressaadi

jaoks koormav ja võib oluliselt kahjustada adressaadi majanduslikku seisu.

Lk 6 / 6

RTK otsuste jõustamine ilma lõpliku õigusselguseta (ilma jõustunud kohtuotsuseta)

kahjustavad avalikku huvi. Finantskorrektsiooni otsused sellistes summades võivad viia

MTÜ olukorda, kus tal ei ole võimalik jätkata avalikes huvides olevate sidevõrkude

valdamise ülesannet. See kahjustab tugevasti avalikku huvi, kuna kümned tuhanded

inimesed, ettevõtted ja asutused sõltuvad ASV sidevõrgu toimimisest (sh piirkonna

mobiilside). Sellise olukorra tekitamine RTK poolt ilma lõpliku õigusselguseta on täielikult

ebaproportsionaalne ja lausa pahatahtlik.

HMS § 76 lg 2 p 6 kinnitus. Vaide esitaja kinnitab, et vaidluses asjas ei ole käimas

kohtumenetlust, vaide esitaja pole kohtu poole pöördunud ega pole ka jõustunud

kohtuotsust.

Esindusõigus. Vastavalt HMS § 76 lg 3 on vaide esitaja kohustatud esitama volikirja, kui

esitab vaide lepingulise esindaja kaudu. Vaide juurde on lisatud volikiri (lisa 1).

Eelnevast tulenevalt MTÜ Eesti Andmesidevõrk oma vaidega taotleb:

1. Rahuldada peatamise taotlus ja peatada finantskorrektsiooni 01.07.2024. a

otsuse nr 11.4-18/24/699 täitmine kuni vaidlustuse lahendamiseni.

2. Rahuldada vaie ja tunnistada täies ulatuses kehtetuks (HMS § 72 lg 1 p 1) Riigi

Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni 01.07.2024. a otsus nr 11.4-

18/24/699.

Lugupidamisega

/allkirjastatud digitaalselt/

Keijo Lindeberg

MTÜ Eesti Andmesidevõrk lepinguline esindaja

Vandeadvokaat

Lisa:

Volikiri.

03.11.2023

VOLIKIRI / POWER OF ATTORNEY

MTÜ Eesti Andmesidevõrk (registrikood

80361841), mida esindab juhatuse liige

Hanna Kaplan(isikukood 48301240215),

edaspidi nimetatud Klient, volitab

käesolevaga ennast esindama

Advokaadibüroo LINDEBERG OÜ

(registrikood 14354670) vandeadvokaat

Keijo Lindeberg’i (isikukood

38606252717) ja advokaat Kirke Vaino’t

(isikukood 49808210834) seoses Kliendi ja

kolmandate isikute vahel tekkinud

vaidlustega.

Advokaadil on õigus teha kõiki toiminguid,

mis on vajalikud käesoleva volikirja andmise

aluseks olnud eesmärkide saavutamiseks,

sealhulgas esindada ja kaitsta Klienti kohtus,

kohtueelses menetluses ja teiste füüsiliste

või juriidiliste isikute ees, saada riigi- ja

kohaliku omavalitsuse asutusest

õigusabiteenuse osutamiseks vajalikke

andmeid, tutvuda dokumentidega ning saada

neist ärakirju ja väljavõtteid.

Käesolev volitus on tähtajatu ning antud

edasivolitamise õigusega.

MTÜ Eesti Andmesidevõrk (Estonian

Commercial Registry code 80361841),

represented by member of the board Hanna

Kaplan(personal ID 48301240215),

hereinafter "Client", hereby authorizes

Advokaadibüroo LINDEBERG OÜ (registry

code 14354670) attorney-at-law Keijo

Lindeberg (personal ID 38606252717) and

attorney Kirke Vaino (personal ID

49808210834) to represent the Client in

relation to disputes between the Client and

third persons.

The Attorney has the right to perform all

actions necessary to achieve the purpose of

this Power of Attorney, among other to

represent and defend of the Client in court,

pre-trial proceedings and against any legal or

natural persons; receive information from

state and local government agencies

necessary for the provision of legal services;

review documents and receive copies and

extracts from such documents.

This Power of Attorney has been issued for

an indefinite period with the right of sub-

authorisation.

MTÜ Eesti Andmesidevõrk Esindaja / Represented by: Hanna Kaplan /digitaalselt allkirjastatud / digitally signed/